土地承包经营权抵押的制度瓶颈与制度创新

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1、土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新随着国家批准成都、重庆两个统筹城乡发展综合配套改革试验区的设立，农村土地利用与流转的理论研究与创新性实践在全国掀起了新一轮高潮。土地承包经营权抵押（除特别说明，本文所谈的“土地承包经营权”仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。“抵押”仅指以金融机构作为抵押权人的抵押贷款方式。）作为农村土地流转制度的重要形式，成了土地承包经营权流转实践中最富有争议性的话题之一。历来学界和实务界围绕是否建立以及如何建立土地承包经营权抵押制度进行了广泛的探讨和实践。笔者选取四

2、川、重庆的农村土地承包经营权抵押制度取得的实效及存在的问题作为研究对象，进行了实地的调研，旨在考察该制度的实践现状，并以理论联系实际，为土地承包经营权抵押的制度创新提供思路。一、问题的提出在现行法律制度框架内，土地承包经营权抵押制度始终未得到正面承认。现行法律规范对此主要有三种立法模式:一是直接明令禁止，如《担保法》第37条第2款明确禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他土地使用权抵押”，《物权法》第184条第2款延续了这一规定，仅增加了一款———“但法律规定可以抵押的除外”;二是间接

3、禁止，如《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中第15条规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，认定为无效。这一司法解释通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式，间接地体现了司法审判实践中对土地承包经营权抵押制度的否定态度;三是避而不谈，如《农村土地承包法》中第32条，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”，该规定直接回避了以家庭承包取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题。随着《物权法》的颁布实施以及中国土地法治改革的纵深，国内

4、学者对于家庭土地承包经营权抵押问题的研究不断深入，反对土地家庭承包经营权抵押制度的学者的立论基础多为严格保持土地的社会保障功能［1］和维护集体土地产权的稳定［2］，而赞成抵押制度的学者则从土地承包经营权的物权性质［3］、土地流转的经济效益［4］、全国各地抵押实践的开展［5］等多方面进行论述以肯定制度建立的合理性和必要性。通过对既有文献的分析发现，赞成建立抵押制度的学者占大多数，他们多从法理上的正当性及地方政府对抵押试点的支持证明抵押制度是可行的。然而，笔者在对成都、重庆统筹城乡配套综合改革区的土地

5、承包经营权实践试点进行调研之后发现，呼吁土地承包经营权抵押法律制度建立的迫切性绝不限于此，因此本文在调研实践分析的基础上提出将探讨的问题:从对试点实践的考量视角阐述为什么需要突破土地承包经营权抵押制度的法律禁止以及如何突破禁止而进行制度创新。二、突破土地承包经营权抵押禁止的正当性突破土地承包经营权抵押禁止的正当性源于对现实需求的必要回应。从静态来看，土地承包经营权的物权属性已然得到法律的承认，只有进一步突破法律规范的抵押禁止，才能使农民享有其作为财产权利的重要权能;从动态来看，随着农业资金需求日渐

6、增长及多途径的农业融资方式涌现，现行的抵押实践试点也正基于此陆续展开，然而各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式，其根源即是无法律依据可寻。因此，突破土地承包经营权抵押禁止，让束缚的家庭承包经营土地真正地发挥抵押融资功能势在必行。具体包括如下三方面内容:1．农业资金需求与土地融资功能的衔接在调研中笔者了解到，随着粮食生产能力的增强，农民对传统农业的依赖程度逐渐减弱，更愿意将视野投向高投入、高产出的现代化农业生产。例如成都市温江区，作为西部知名的花木种植基地，截至2010年12月，

7、温江区花木种植面积达13．4万亩，品种多达1300余种，在地资产50亿元。受访农户普遍表示，花木产业的发展改变了其传统的农作方式，口粮种植已经不再成为土地耕种的主要目的，取而代之是将自有土地承包经营权转包、出租、转让等获得土地流转收入或者以流转方式取得成片土地进行规模化的花木种植。当然，发展现代化农业需要较高资金投入，调研中温江区和盛镇某农户谈到，其在都江堰市承租承包经营地10亩，租金约每亩地每年2000元钱，每亩种植直径五公分桂花45—50株，以200元左右每株的市场购入价计算，加上雇佣农民维护

8、的工资，第一年投入在十亩承租地的资金总额约为12万元。由于花木种植的周期较长，一般需要三年以上才能获得销售利润，因而前期的资金投入和周转成为了花木种植产业的重要门槛和障碍。农户表示，希望能获得更广泛的融资渠道，其中不乏以家庭承包经营权作抵押进行融资贷款的意愿，以获得发展农业生产的资金，进一步扩大生产规模和进行花木维护。资金的缺口严重地阻碍着农业的发展以及农民的增收，而土地家庭承包经营权的抵押，正是发挥土地融资功能的重要方式。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，