商业银行破产若干问题的思考的论文

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1、商业银行破产若干问题的思考的论文　　[摘要]与1986年颁布的《企业破产法》(试行)相比较，2006年8月制定并于2007年6月1日正式施行的《中华人民共和国企业破产法》有了明显的不同，其中之一就是将金融机构正式纳入了企业破产法的适用范围。但由于业务特点所导致的社会影响程度相差较大，因此，金融机构尤其是商业银行的破产与一般企业法人的破产亦应表现出一定的差异。本文对商业银行破产的法律适用、破产申请人及破产财产的分配顺序等进行探讨，并提出建议。　　[关键词]商业银行；破产；破产申请；破产分配　　　　激烈的竞争之下，企业必然会出现优胜劣汰，这是市

2、场经济的永恒规律。只有如此，市场才能有序运转，实现其优化资源配置的功能。但为实现对合法权益的公平保护，一个在竞争中失利而被淘汰的对象，应依怎样的一种程序退出竞争，却是需要一个完善的法律制度来进行调整的，而这一制度，就是破产法律制度。　　商业银行作为市场重要的主体之一，必然也同样在竞争中发展，当然也有可能在竞争中失利而退出市场。我国在加入wto的谈判中承诺要开放金融市场，但如果在金融企业的市场退出特别是破产方面没有相应的法律规定，就会使我国金融市场的开放与监管均不完善，好像使金融市场瘸了一条腿，难以保障其正常的秩序。　　但是，相对于其他企业而

3、言，商业银行的破产，将会带来更大的社会影响，因此，各国对于商业银行的破产立法都更为谨慎。在此笔者将就我国商业银行破产与一般企业法人破产程序不同的若干法律问题进行探讨。.　　　　一、商业银行破产的法律适用　　　　我国关于破产的正式立法开始于上世纪80年代，但是对于法律的具体运用因为企业的财产所有权性质而有所差异。我国1986年的《中华人民共和国破产法》(试行)适用对象是国有企业法人，而对非国有企业法人的破产程序则依1982年的《民事诉讼法》中破产还债程序一章的内容要求来实施。这两部法的适用对象统一起来似乎包含了所有企业法人，但实质而言，商业银

4、行并不包括在内。依1986年《破产法》第3条第2款的规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。虽然商业银行从法律资格而言亦为企业法人，但是由于其属于与国计民生有重大关系的企业，因此，即便达到破产界限一般也不予宣告破产，而是由政府来扶持。这种对银行破产的特殊待遇，不只在　　相对于1986年《破产法》，新破产法对于债务人申请破产的条件有了较大变化。依旧法，债务人申请破产须经其上级主管部门同意，而新法则将此权利完全赋予了企业自身。一方面，这是新破产法调整范围扩大后的必然结果。因为

5、1986年破产法其适用对象是国有企业法人，而另一方面，这也是市场经济的必然选择。国家对于市场的干预应该只是宏观政策的调整，而企业竞争活动应由市场机制自身发挥作用。　　但是，对于商业银行等金融机构破产的，其申请人的范围及申请程序则与普通企业法人不同。有学者认为，对于金融机构破产的，只有国务院金融监督管理机构才是唯一有资格可以向人民法院提出申请的组织。但是，笔者不认为如此。新《破产法》第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。从

6、法律规范的性质而言，此是一授权性规范，依此内容，国务院金融监督管理机构“可以”提出，应该理解为商业银行的破产，除了适用破产法第二条规定由债务人、债权人提出之外，另增加了国务院金融监督管理机构可作为申请人。因此，从理论上讲，对于商业银行而言，也就是除了债权人和债务人以外，银行监督管理机构可作为破产申请人。　　从破产的及时性考虑，银行监管当局作为破产申请人是必要的：第一，银行监管人是各银行的业务监管机构，其监管活动贯穿银行始终。而且，银行监管机构的雇员也是熟识银行业务的专业人员，银行监管机构作为专业机关可以利用自身独特的地位和能力，准确查明银行

7、的真实经营状况，及时决定是否申请银行破产。而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产，银行的主要债权人为数众多，且由于信息不对称，难以准确观察到银行的真实经营状况，尽快作出是否申请破产的决定；第二，由于银行监管人地位相对超脱，其业务着眼点也不仅限于保护银行债权人利益，还包括对国家宏观经济环境的影响。因此，银行监管人的决定会考虑到当时金融形势的需要，所以更为理性。　　但是，与普通企业法人破产申请的提出不同的是，商业银行破产的提出，必须履行一前置审批程序，只有经银行监督管理机构同意，才能提出破产申请。也就是说，除了银行监督管理机构提出破产申请以外，

8、如果商业银行的债权人或其自身要提出破产申请的话，必须经过金融监督管理机构的审批，经同意方可实施。　　　　三、商业银行破产财产的分配顺序　　　　破产程序的进行，其目的就是在企业法人