发展与创新：经济法的方法、路径与视域（下）(1)

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　　发展与创新：经济法的方法、路径与视域（下）(1)摘　要：我国经济法理论研究自生自发，群体互动，历经数载的艰辛探索，在老中青三代学者的共同推动下，现在已经是成绩斐然，举世瞩目，特别是一批勇于开拓、敢于创新的中青年学者作出了重大的贡献。文章从研究方法、分析路径、审视视域三方面入手，对我国中青年学者在经济法理论研究方面的突出成就进行了梳理与推介。笔者期望通过此种对已有研究成果的系统综合研究，能对经济法理论研究的潜深拓新有所助益。三、视域宽度：制度与发展过去在经济法的研究过程中，或多或少地存在有一种重理论演绎、轻制度实证，重部门地位、轻问题解决的研究倾向。这也使得经济法在排解社会冲突、规范社会秩序方面难以发挥自己的制度功效。经济法在社会生活中的实体性规范与程序性规范难以为人们认知和运用。可喜的是，近些年来，我国中青年学者在注重对经济法基础理论潜深拓新的同时，对经济法领域中的具体制度研究也十分关注，在竞争法、企业法、消费者保护法、宏观调控法、政府采购法、生态法、社会保障法、经济公益诉讼等诸多领域的研究取得了一批丰硕的成果，并达到了经济法研究与实践中的理论指导制度，制度反衬理论的良性互动。（一）企业法在企业法领域，企业社会责任是近几十年来西方法学界和经济法学界最为关注的热门话题之一。近些年来，随着企业所带来的社会问题在中国的日趋严重，这一课题亦引起国内学者的关注，并取得了一定的研究成果。卢代富对传统的企业主流理论作了细密的梳理和回应。就企业社会责任的含义，通过追溯历史，他发现企业社会责任是“创设于企业经济责任之外、独立于企业经济责任并与经济责任相对应的另一类企业责任”，因而应是“企业在谋求股东利润最大化之外所应负有的维护和增进社会利益的义务。”这一界定不仅是对历史的重新发现，而且是企业社会责任具有正当性的基石，并使其在此基础上，通过对企业社会责任所内蕴的效率与正义价值的挖掘而展开的正当性论证更具说服力。企业社会责任的正当性即表现为它是“效率与正义的对立统一体”，企业社会责任既非对立于自由企业制度，亦非等同于国家干预，“与股东利益、与市场、与法律以及与国家干预乃是兼容的。” 按照其理论框架，其进一步指出，传统的一元主义（股东利润最大化）的企业立法思想应该转变，法律对非股东利益的关注应该在对企业角色的定位、企业治理结构的调适及企业管理者地位和责任的塑造中得以体现。他还就企业社会责任法运动的实践，提出了一些颇具见地的前瞻性看法。譬如，他认为企业社会责任的实行必须有多方法律机制的配合；企业社会责任与利润最大化可以通过制度安排寻找均衡而实现二者的良性互动状态；企业社会责任的负责对象应根据责任性质的不同而有所区分；企业社会责任的立法体例应采取强制型规范和授权型规范相结合等等。[1]在建立现代企业制度、促进中小企业发展以及公司产权理论等方面，学者们也取得了一定的理论成果。徐小松认为，现代公司法的基本精神是对公司与社会之间的利益冲突的均衡调整，公司中的强制性规范本质是政府监管，在中国目前的情况下，加快国有企业产权制度改革是公司法进一步实施的重要条件，国有资产立法的核心是要解决两个统一，即参与资产经营管理的各机构的权力、义务和责任的统一以及资产经营管理机构中的自然人的权力、义务和责任的统一。[2]中小企业在世界各国经济结构中的力量和作用是不可低估的。史际春认为，中小企业的健康、稳定发展及其作用的充分发挥，离不开国家的必要保护与适度扶持，表现为法的形式就是中小企业法。但中小企业法不属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，不具有私法属性，而旨在保护、扶持和引导、限制中小企业；中小企业问题的法律解决本质上是一个保护经济弱者的问题，同时也是国家的产业政策问题，中小企业法应当为国家干预市场的法律。[3]关于公司产权理论的探讨一直与股份制的所有制性质相纠缠，顾功耘认为，公司这种组织是投资者、经营管理者、生产劳动者联合生产要素组成的利益共同体，用于公司生产经营的资产属于参于联合的各方所有。通过与共有、混合所有、资本主义国家的股份共有及社会主义国家的全民所有和集体所有的比较，其进而认为，这种联合所有可视为公有制的第三种形式。[4]抛开对所有制性质的诊断，其对公司产权归属的认识和论证对当前我国国企改革和公司制度的完善都具有理论和现实的意义。（二）竞争法竞争是市场经济的灵魂，作为国家干预经济的基本法的经济法，其核心任务之一就是要保证自由、公正的竞争性市场秩序的正常运转。因此竞争法在经济法体系中占有非常重要的位置，常常被誉为“经济宪法”。中青年学者在这一领域的研究十分出色。邵建东早在1993年就正式将“竞争法”作为一个独立的法予以分析、比较、研究，探讨竞争法的基本问题，并分别论述了反垄断法和反不正当竞争法，[5]对竞争法在我国的研究起了开创性的作用。另外在其最近的另一本专著《德国反不正当竞争法研究》中，作者采用最新资料，系统、全面、深入地研究了德国反不正当竞争法律制度和具体规范，特别强调司法机关对不正当竞争做出的各类判例以及竞争法学理论对相关问题的各种观点[6]，对完善我国的反不正当竞争法律制度有重要的意义。 王晓晔对我国当前应当制定反垄断法的原因作了很好的说明，她认为在现实生活中我们不仅迫切需要制止各种各样的经济性限制竞争行为，而且还迫切需要制止政府及其所属部门滥用行政权力搞封锁或限制竞争行为以及制止公用企业及其他拥有特权地位的企业滥用市场优势地位。另外制定一个符合国际惯例的反垄断法也有利于我国的经济与世界经济接轨。在反垄断实体规范的设计上，她认为为了规范社会主义市场竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断，禁止卡特尔，控制企业合并，监督滥用市场优势地位等四个方面组成。此外，适用例外规定从性质上讲属于反垄断实体法。同时她还认为中国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构作为反垄断执行机构。[7]徐士英对竞争法的价值进行了探讨，认为维护竞争机制是竞争法价值的核心，围绕这一核心，在不同层次（面）又形成各种具体价值：（1）在终极目标上，竞争法表现为解决人们物质需求的无限性和资源的稀缺性之间的矛盾；（2）在经济制度层面上，制定竞争法是为了构建与生产力发展水平相适应的经济体制；（3）在市场层面上，制定竞争法旨在形成和维护市场中的竞争秩序；（4）在市场主体层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益；（5）在单个市场主体层面上，竞争法旨在禁止、控制、规范和惩治违反竞争机制的行为，使市场主体的行为符合社会整体利益的需要。[8]有学者认为我国竞争法的政策目标包括：（1）坚持公正原则，巩固社会经济稳定；（2）促进改革，推进全国市场一体化；（3）促进产业结构优化，推动经济技术进步，提高国民经济的整体素质和国际竞争力；（4）坚持互利互作，保护我国的国际经济利益。并且在上述目标中，贯彻始终的灵魂是公正和效率，而公正目标则具有更加根本和优先的意义。[9]另有学者则认为反垄断法的精神在于：（1）通过确保竞争活动的起点公平、机会均等和过程公正，确保市场经济实现效率与繁荣；（2）确立政府对经济活动适度干预的合法性；授予政府对经济干预的职权，同时要控制政府权力的行使。简言之，反垄断法的精神体现在公平与效率、规制与自由、授权与共权的原则中。[10]以上的研究都是在充分借鉴国外的先进经验并结合我国的具体国情而得出的理论成果，反映了经济法的性质，体现了经济法的基本理念。（三）消费者保护法人类的生存和发展离不开社会再生产的重要环节———消费，在消费者与经营者的商品交易中，消费者常常处于弱者的地位，这种弱者地位要求法律为了维护社会正义，必须站在消费者的立场上，对消费者利益给与特殊的法律保护。其中经济法是保护消费者利益的最重要的法律。近年来中青年学者对消费者保护法进行了广泛深入的研究。 许明月从法律功能的角度将消费者保护法定义为国家基于消费者的弱者地位而制定、颁布的对消费者给予特别保护的各种法律规范的总称。消费者保护法的基本特征有：以消费者利益为保护对象；具有预防、救治功能；具有综合性质；其法律渊源非常广泛。消费者保护法的价值取向是消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福利。此外，他认为消费者保护法是从消费者的利益出发，在充分考虑消费者弱者地位的基础上给予消费者特殊的法律保护，它是对特定法律主体进行保护的法律，体现了国家对社会生活的干预。再加上消费者问题在现代社会已经成为普遍的社会问题，消费者依据自身或消费者保护组织的力量，都是难以克服的，国家必须运用自身的权力通过适度干预才能克服，所以消费者保护法具有经济法性质。同时他也认为消费者保护法与民法、行政法具有交叉关系，消费者保护法中也存在着对严重侵害消费者利益的犯罪行为及应当承担的刑事责任的规定，这些规定既是刑法、也是消费者保护法的重要组成部分。作者将消费者保护法的基本原则归纳为：对消费者特别保护原则；消费者保护与经济建设协调发展的原则；国家与社会干预原则；综合法律保护原则[11].从而较为全面地阐释了消费者保护法的基础理论。此外其还针对市场经济条件下消费者主权实现机理以及存在的障碍进行了分析，并认为在市场经济条件下，消费者主权应当成为经济法的基本价值。在新近的一本有关消费者保护法的专著里，张严方认为消费者保护法的基本性质从根本上讲为民事特别法，其指出：“现在看来，消费者保护法作为一个小的部门法而放在经济法体系之中应当说是不合适的。消费者保护法中虽然有一部分经济法规范，但是就其总体特征来说，它并不是经济法的特别法，而是国家保护公民私人利益的法律。”但其还是认为消费者保护法与部门经济法有交叉关系。她还对中国未来消费者保护法体系作出了设计；消费者保护法分为三部分：消费者政策法、消费者合同法、消费者安全法。消费者政策法是指国家消费者政策的条文化，规定中国消费者政策的基本要点和原则，规定消费者行政；消费者合同法是确保消费者合同的缔结和履行符合实质正义；消费者安全法的目的在于确保消费者人身财产安全。从而提出了一种新的立法模式的参考[12].另外有作者认为应当重视经济法对市场的矫治作用，保障消费者主权的充分实现。有学者对转基因食品的立法规制情况进行了介绍，就我国的转基因食品的立法状况进行了分析，并提出加强对转基因食品法律规制的重要性[13].有学者还比较了我国与其他国家消费者保护法体系、行政机关、职能、法律责任及纠纷解决程序，建议建立精神损害赔偿制度，加强政府监管职能，设立专职独立的执法机构。[14] 从上述的研究中可以发现，基于消费者的弱者地位，需要国家特别立法保护和干预是这些研究成果中的一个基本出发点，并且安全、实质公平等经济法的基本理念也在消费者保护法的研究中得到了具体反映。（四）政府采购法政府采购制度在西方发达国家已有200多年的历史，其政府采购立法已趋近完备。而我国的政府采购制度才刚刚起步，2002年颁布的《政府采购法》，对于我国的政府采购制度的规范化与法制化有着根本的指引作用。政府采购法的出炉前后引起了不少学者对这一舶来法律的关注。史际春从政府采购的基本概念入手，分析了我国政府采购制度改革的必要性和意义，以比较的方式对政府采购合同作了较为系统的研究，并在法律颁布之前对我国建立、完善政府采购法提出了相应的政策和建议，并在此基础上形成了《政府采购法（民间建议草案）》，将政府采购法的框架厘定为总则、主管机关、采购主体系统、采购官员、采购方式、政府采购合同、法律救济、法律责任、附则九大部分。应当认为，史际春的这一部草案是建立在坚实的理论基础之上的学者建议草案，对我国政府采购法的研究具有重要意义。史际春认为政府采购是“政府为了开展日常政务活动以及为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为”。[15]关于政府采购法的法律原则，其认为应以物有所值、公开公平公正、促进竞争、诚信原则、复审原则等五大原则作为政府采购法的总括性具体纲领。我国虽处在市场经济发展初期，但政府大量的经济行为都涉及政府采购行为，而既有采购制度的弊端在于其强烈的行政任意性，其制度转轨“从根本上说在于由各单位的分散采购过渡到集中与分散相结合的纳入公共财政管理的采购”，而对于正式颁布的政府采购法，史际春认为其对于规范政府经济行为、促进反腐倡廉、加快中国适应世贸进程等方面将起到重要作用，将使我国的政府采购有法可依，统一、有序地进行；但同时，其也对政府采购法中政府采购的定义以及政府采购合同是否适用合同法等问题提出了疑问。政府采购法的研究，将使政府采购制度改革的取向日趋市场化，并使该制度从行政约束逐渐走向法治约束。共3页:1[2][3]下一页论文出处(作者):发展与创新：经济法的方法、路径与视域（中）