论罪刑法定原则与国际刑法的关系

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1、论罪刑法定原则与国际刑法的关系目次一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察二、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性三、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题结语尽管罪刑法定原则早被很多国家的国内刑法规定为基本原则，但第二次世界大战后，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭曾以事后确立的反人道罪对主要战犯进行审理，[2]所以，罪刑法定原则是不是国际刑法的一项基本原则，就成为一个在国际刑法领域内值得探讨的重大问题。本文拟从历史分析的角度对罪刑法定原则与国际刑法的关系进行考察，在此基础上探讨国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性，并进

2、一步对“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题进行研究。一、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察罪刑法定的早期思想渊源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确立了“正当的法定程序”（Dueprocessoflacrimensinelege，nullapoenasinelege）。[4]法国大革命后，在《人权宣言》的指导下，1791年和1810年的《法国刑法典》先后规定了罪刑法定原则，完成了罪刑法定从学说到法律的转变，并为后世各国刑法典共同尊奉为刑法最重要的基本原则。联合国大会通过的《世界人权宣言》（1948年）和《公民权利和政治权利国际公

3、约》（1966年）都对罪刑法定原则加以确认。由于英美法系多实行判例法，因而罪刑法定原则的具体体现有别于大陆法系。“正当的法定程序”思想传入美国后，刑事立法方面是通过宪法及其修正案的方式来对罪与刑进行特别限制，如“禁止制定事后法”、“禁止剥夺公权法案”、“禁止残酷和非常的刑罚”等。[5]可见，罪刑法定主义思想在世界范围内久已存在。从国际刑法领域来看，已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引入到了国际刑事法律规范之中，如《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除

4、非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。该《公约》第15条第1款还规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”[6]《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。此外，联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》（1948年12月10日）第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生

5、时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”。[7]但从国际实践来看，国际犯罪不仅可以根据事前订立的国际条约来确认，也可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定，而且，在极个别的情况下，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。[8]这三种情况中，由于第一种情况与罪刑法定原则没有任何矛盾的地方，所以，我们重点来看一下后两种情况。首先，国际犯罪可以根据事后国际社会在国际习惯基础上订立的国际条约来进行认定。表面上看，对某个国际犯罪的定罪依据可能是根据事后的国际条约。[

6、9]但是，这些国际条约只是对行为时已经存在的国际习惯的一种认可和总结，是国际习惯的成文化，它虽然表现为国际条约的形式，但就其本质，却是属于国际习惯法的范畴。[10]这里，国际犯罪可以以事后国际社会根据国际习惯确立的规则来进行认定，不同于国内刑法中的事后法和溯及力。后者不问是否已经形成了习惯，即使没有形成习惯，只要国家的法律规定有溯及力即可；而前者则必须先有各国的实践，并形成习惯，然后再在将来的某一个时间通过缔结国际条约的形式将其具体化、系统化。这里的“事后”，仅仅表示国际条约对国际习惯的成文化是在有关犯罪行为发生之后，这一国际条约是依据行为时的国际

7、习惯来确定的，它和国内法中所谓适用事后法是有本质区别的。例如，第二次世界大战后，依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》，法庭对“破坏和平罪”、“战争罪”具有管辖权。[11]所谓“破坏和平罪”，是指计划、准备、发动或实施侵略战争，或违反国际条约、协定和保证之战争，或者参与为实现任何上述行为的共同计划或同谋。所谓“战争罪”，是指违反战争法规与惯例，对被占领土内的平民、战俘或海上人员实施谋杀、虐待，杀害人质，劫掠财物，蹂躏城市等残暴行为。[12]在纽伦堡和东京国际军事法庭审判期间，为被告辩护的律师团曾经提出以下辩护意见：第一，从实质而论，

8、根据“罪刑法定主义”（nullumcrimensinelege，nullapoenasinelege）原则，采取溯及性课刑