法定行政程序及司法审查探析

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1、法定行政程序及司法审查探析[摘要]法定程序这个概念普遍存在于我们立法规定中应当是一个不争的事实，但迄今为止，还没有一个司法解释、行政解释等来明确地解释什么是法定的行政程序，理论上对此也意见不一。行政行为在程序上的违法，应当产生否定法律后果，这是最起码也是最浅显的道理。但是，当法院通过具体的判决形式来否定该程序违法行政行为的时候，法定考虑的因素就不仅仅是该行政行为与法律规定之间的关系了。　　[关键词]法定行政程序；司法审查；法律后果　　　　《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为……

2、”因此，《行政诉讼法》对具体行政行为行政程序的司法审查局限于法定行政程序违法这种情形。故而展开对法定行政程序及其司法审查的研究无疑有极强的实践价值。　　　　一、法定行政程序厘定　　　　《行政诉讼法》第五十四条在规定司法审查标准时，规定了法定行政程序的司法审查标准。这就从司法审查的角度对所有具体行政行为提出了要遵守法定程序的要求，使法定程序标准具有了行政法上的一般意义。这种在行政行为的一般意义上规定法定程序的立法，还有《行政复议条例》第四十二条的规定、《行政复议法》第二十八条的规定。此外，其他的单行法律、法规、规章及规范性文件中也多有规定。　　《行政处罚法》第三

3、条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。　　《行政许可法》第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。　　《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条规定：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。从以上这些规定中可以看出，法定程序这个概念普遍存在于我们立法规定中应当是一个不争的事实；不仅在具体行政行为方面是这样，在抽象行政行为(包括立法)中也是这样，当

4、然，行政诉讼和行政复议的实践更是如此。也就是说，法定程序概念的重要性是不言而喻的。迄今为止，还没有一个司法解释、行政解释等来明确地解释什么是法定的行政程序，理论上对此也意见不一。正如朱新力所说的：“至目前为止，除对行政程序理解上意见比较一致外，在何谓‘违反法定程序’和如何处置违反法定程序的具体行政行为上，仍然未取得比较权威的共识。”　　有学者认为，违反行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序，不属于违反法定程序。其根据是：行政审判的依据是法律、法规，而规章只是作为参照，其程序规定也只能作参照，而不能作依据；规章以下规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照

5、都谈不上，更不能作为依据。因此，法定程序只包括法律、法规规定的行政程序。　　论者认为，行政规章规定的行政程序属于法定程序。其理由是：法律虽然规定行政规章只是行政审判中的参照依据，但根据我国的实际情况，行政规章规定的行政程序规则在行政活动中被广泛适用。而且，行政规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性较好，也比较符合地方、行业的实际。只要规章规定的程序规则与上位法不相冲突，就应将其作为司法审查的依据。如果把规章规定的行政程序规则排除在法定程序之外，对行政行为的程序审查将失去法定依据，大量违反程序规则的具体行政行为将得不到纠正。以规章规定的程序规则作为审查具体

6、行政行为是否合法的依据，已逐渐成为法院的一种普遍做法。但是，规章以下规范性文件规定的程序规则，不应作为法定程序的渊源。因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，有些过细的程序规定可能严重影响行政效率。将规章以下规范性文件规定的程序规则作为法定程序的渊源之一，会导致法定程序的外延过宽，行政执法和司法审查中都难以把握，不利于体现法律的严肃性和统一性。　　　　二、法定行政程序违法的法律后果分析　　　　这里所指的后果，是指行政行为因为违反法定程序在法律上对该行政行为的应有评价，也就是法律对违反法定程序行为的评价人。我们认为，一个行政行为在程序上的违

7、法，可以产生两个层面的问题：一个层面，是法律对这种违法行为的评价；另一个层面，是法院对违反法定程序行为的具体处理或判决。法律对违反法定程序行为的评价是基础也是前提，如果法律对于某种违反程序要求行为的评价是否定，那么，法院作为司法机关当然应当是在这种否定评价基础上和范围内进行具体的处理下判，法院不能反其道而行之，也就是说，法院也必须按照法律的评价来处理。　　行政行为在程序上违反了立法的规定和原则，会有什么样的后果?总的来说，应当是否定的法律评价后果。所谓否定的法律上的评价又是指什么呢?有这样两层意思：首先是法律上判断该行政行为违反了立法的规定和要求，也就是与法不

8、容的评价。立法规定的是这样，行政行为没