论公司设立登记撤销制度（上）——以《公司法》

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1、论公司设立登记撤销制度（上）——以《公司法》关键词:公司登记/公司设立登记/撤销公司登记/吊销营业执照内容提要:公司设立登记撤销，是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度，其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上，但由于《公司法》第199条所列举的违法行为，系由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为，不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，会诱发连锁性的债务清偿危机，为避免不必要的交易

2、损害和社会动荡，实践中应慎用公司设立登记撤销。一、问题的提出公司在设立过程中，由于欠缺法律规定的实质条件，或者严重违反设立的法定程序，但已经公司登记机关登记，此种情形下的公司存在状态，学界和业界一般称为公司瑕疵设立，或称公司瑕疵登记。[1]根据公司设立瑕疵的原由不同，可以把其分为公司设立的实质性瑕疵和程序性瑕疵两种基本情形。其中公司设立登记撤销制度就是针对公司设立的实质性瑕疵所安排的一项行政救济制度。[2]公司设立登记撤销制度，即在公司设立登记过程中，由于设立申请人违反我国《公司法》和其他法律关于公司设立登记中的强行性规定，经原公司登记机关审查予以撤销而

3、使业已完成的公司设立登记归于无效的一项公司设立登记瑕疵救济制度。我国现行公司设立登记撤销制度源于上世纪80年代的工商企业登记撤销制度。1993年12月通过的《公司法》第206条引入了具有普遍意义的“撤销公司登记”制度。随后1994年6月国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（下称《公司登记管理条例》）进一步对“撤销公司登记”的适用情形进行了细化，但与《公司法》（1993年）第206条规定有所不同的是，《公司登记管理条例》第58条、第59条，对同样情形除规定了“撤销公司登记”外，还增加了“吊销营业执照”这一行政处罚措施。这一不同位序法条在制度安排上

4、的差异，已为部分学者和实务界人士所关注。[3]2005年修改的《公司法》第199条延续了《公司登记管理条例》（1994年）有关“撤销公司登记”和“吊销营业执照”并列与选择适用的规定。2005年12月国务院颁发新的《公司登记管理条例》，在第68条和第69条，对“虚报注册资本”和“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”，取得公司登记的，分别作出了与《公司法》第199条对应的规定。2005年《公司法》第199条在有关公司设立、登记瑕疵中引入“吊销营业执照”，使《公司法》与《公司登记管理条例》的规定趋于一致，解决了不同位序规范性文件之间的冲突问题。但是，

5、对如何适用《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第68条、第69条之规定，学者和业界尚存在较大分歧。其问题可以归纳为：业经设立登记的公司能否撤销？如依照现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条之规定，业经设立登记的公司存在实质性瑕疵时，能否选择性适用撤销设立登记或吊销营业执照？撤销设立登记或吊销营业执照的具体适用条件和情形应如何认定？本文试就这些问题发表意见。二、公司设立登记撤销的意义厘定（一）公司设立登记的定性公司设立登记撤销属于公司登记撤销的范畴，我国现行《公司法》第199条和《公司登记管理条例》第68条、第69条有关撤销

6、公司登记，其范围应该包括更为广泛意义的公司设立登记、变更登记和注销登记。撤销公司设立登记是与公司设立登记相对应，其行为性质的认定，必有赖于对公司设立登记行为之性质的判断。关于公司登记行为的性质，学界历来有行政许可说和行政确认说等不同观点。[4]行政许可说的基本逻辑是：公司登记机关所为的公司登记行为，在于根据公司设立人的申请，赋予设立的公司以独立开展营业并具有独立法人资格的行政行为，公司登记机关通过赋予申请者以法人资格，并颁发营业执照，符合行政许可的基本特征和必要要件。[5]也有学者从行政登记的视角，把行政登记分解为“确认式登记、许可式登记和备案式登记”等

7、几种形式，而企业（公司）设立登记则应归类于许可式登记。[6]持行政确认说的学者则认为：公司登记机关根据公司设立人或申请人所作的登记、发证、公告等行为，意在对已达到公司设立要件和具备法人资格并可以独立、合法开展营业的特定公司之法律地位和营业资格的确定与认可，是登记机关对公司之营业主体资格和一般营业能力依法予以确定、认可并宣告的具体行政行为。[7]当然也有学者认为，从民事许可的视角来认识公司设立登记，则更吻合公司设立登记的基本目的和基本功能。[8]就我国现行立法来看，2003年的《行政许可法》与2005年修订的《公司法》对公司登记行为的定性可谓大相径庭。如现

8、行《行政许可法》第12条第1款第（五）项就明确把“企业或者其他组织的设立等，需要