论公司设立登记撤销制度（下）——以《公司法》

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1、论公司设立登记撤销制度（下）——以《公司法》关键词:公司登记/公司设立登记/撤销公司登记/吊销营业执照内容提要:公司设立登记撤销，是对公司设立时实质性瑕疵的一项行政救济制度，其性质应属于依职权所为的行政撤销行为。我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条把撤销公司登记与吊销营业执照规定在并列选择的位序上，但由于《公司法》第199条所列举的违法行为，系由公司原始出资人或发起人、申请人所为，而非公司所为，不宜适用吊销公司营业执照。由于撤销公司登记具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力

2、，会诱发连锁性的债务清偿危机，为避免不必要的交易损害和社会动荡，实践中应慎用公司设立登记撤销。四、撤销公司设立登记与吊销公司营业执照能否选择适用从我国现行《公司法》第199条与《公司登记管理条例》第68条、第69条规定的主旨来看，撤销公司登记（包括设立登记）与吊销营业执照处在并列而可选择适用的位序。那么，公司登记机关可否在这一并列的适用性规定中加以选择性地适用呢？要回答这一问题，还需要对撤销公司设立登记与吊销公司营业执照进行必要的比较。（一）撤销公司设立登记与吊销公司营业执照的比较1.对公司是否实质成立的法

3、律认定不同。撤销公司设立登记意在公司登记机关对其自身基于虚假申报信息而作出的行政确认行为的纠正和否定，其行为性质在于公司登记管理机关对其先前做出的公司设立登记行为的否定；鉴于行政撤销行为具有溯及力，也就意味着该行政撤销行为否认了原公司设立登记行为的法律效力，亦即宣示该公司原已完成的设立登记归于无效，该公司之有效成立自始就未被确认而处于未成立状态。而吊销公司营业执照则是在公司登记后的营业活动严重违反《公司法》和其他法律规定所科给公司的一种行政处罚，其行为侧重于对公司违法营业行为的处罚，而处罚行为的核心在于剥夺

4、和消灭作为商主体——公司的营业资格，此种惩罚是以承认公司有效成立为基本前提。2.对公司是否继续存续的法律意义不同。因我国公司设立登记奉行成立要件主义原则，一旦公司登记机关撤销了原来的设立登记，就意味着该公司自始就未有效成立，也就不存在能否继续存续了。而吊销公司营业执照则仅仅只消灭了公司的营业能力，所剥夺的是公司再继续营业的资格，而非消灭公司本身的人格，更不具备消灭公司作为商主体资格的法律意义和法律效力。在吊销公司营业执照之处罚行为作出后，公司作为一商法人资格，进而作一商主体资格仍将继续存在[1]，只是因为其

5、营业执照被吊销，其持续营业已不可能，作为行政命令解散的情形，公司必须进入清算程序，待清算完毕后，再行办理公司注销。[2]然而，在公司营业执照被吊销之后至公司办理注销之前这一时段，公司作为法人或作为商主体是依然存续的。3.对公司发起人和出资人法律责任的适用规则不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，则因该公司设立登记被公司登记机关否认和撤销而自始就未有效成立，适用公司设立失败或公司成立不能情形下之债务清偿规则，公司发起人和出资人要对其发起设立公司至公司清偿债务了结前的所有债务承担连带清偿责任。如对瑕疵公司适用

6、的是吊销公司营业执照，则该公司因行政命令而被强制解散，应按照我国《公司法》第184条之规定进入清算程序，并按照有限责任清偿规则，依照《公司法》第197条所规定的清偿顺序对公司债权人之债权进行清偿，公司发起人和出资人无需对公司债权人承担清偿责任。4.对瑕疵公司之债权人的法律担保不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对于瑕疵公司某一具体的债权人来说，因为其债务清偿的规则是连带清偿，公司发起人和出资人须对公司（尽管该公司因设立登记被撤销而不复存在）债权人承担连带责任，其债权的担保是双层（瑕疵公司和公司发起人、出

7、资人等）的、多元的。如对瑕疵公司适用的是吊销公司营业执照，则因公司的债务清偿适用公司强制解散后的清算程序，其供债务清偿的财产仅为公司的现有全部财产，对债权人的财产担保则是单层（只及于瑕疵公司财产）的和一元的，显然，债权人的保障远不及撤销公司设立登记的法律效果。5.对当事人适用的法律程序不同。如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记，对相关当事人来说，应按照公司设立失败或公司成立不能的善后债权债务处理程序，遵循无限、连带、完全的清偿规则，对债权人进行足额清偿。如对瑕疵公司适用吊销公司营业执照，则应启动公司强制解散后的

8、公司清算程序，遵循公司有限清偿规则，如果这样，对债权人的清偿往往是不到位的。综上，不难看出，如对瑕疵公司适用撤销公司设立登记或者吊销公司营业执照，其行为主旨、法律意义、法律效力和法律后果是完全不一样的。（二）《公司法》第199条规定的情形不宜适用吊销营业执照从我国《公司法》第199条所规定的情形来，符合本条的基本情形为虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等三种情况。这三种情形均属于公司登记申请