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1、论现代民主与司法独立之关系 一、民主与司法独立之基本内涵近现代以来,民主的出现和自由密切相关。一般认为,自由乃是一种人的状态,在这一状态下,一些人对另外一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度。[1]笔者以为,自由乃是一个价值问题,而自由的价值就在于承认每一种价值的合理性,政治权威既无职又无权去给予某一个价值,例如给予诗歌以高于另一价值如针戏的特殊照顾,哪怕人们,甚至是选民中的大多数都认为两者之间以诗歌更为可取。[2]这事实上要求政治权威必须保持价值上的中立。当然,一个尊重自由的国家在价值
2、上保持中立,并不是说它在针戏和伟大的艺术之间是毫不敏感和无所谓的。只不过是说,在道义上,国家不应该将自己的偏好通过强制性的手段付诸实现代写论文。然而,保持价值中立从而不能对任何价值给予特殊的照顾,看来是禁止了有轻重高低之分。但由于合情、合理的价值的数量是无限多的,国家将面临两难困境。如果国家对各种价值完全秉持一种不管、不顾的态度的话,各种价值选择之间一旦发生利益冲突,而又通过个人的自由谈判和协商无法解决的时候,社会矛盾必将丛生。为了避免以暴力的方式导致共同灭亡,国家将不得不作为第三方对这些冲突进行
3、解决,并且往往不得不在冲突的价值之间做出选择。选择保护其中任一种价值,显然有违国家价值中立地位。但如果对每一种价值都予平等的照顾乃至扶持,甚至扶持到同等昌盛的步的话,则又恐其会像个无底洞一样吸尽国家所资财也不能达致理想的目的。由此可见,保持价中立的自由的实现并非易事,事实上人们经常会临在相互冲突的多种价值之间进行选择。历史上解决价值冲突的规则大体上有四种,专制、惯例、契约和民主表决。第一种是专制的式,由个别人或少数人说了算。但由于专制对于护自由的好坏依赖于决策者的仁慈与否,而决策的仁慈与否不具有任
4、何确定性,极易发生侵犯自的后果,故与自由原则相悖而为现代国家所抛弃第二种是惯例,它通常被理解为一种非正式的无契约,它是一种能够实现帕累托改善的规则,受影响的人当中一部分人欢迎,另一部分人也不反或没有反对的理由,因此通常能够得到较好的行。[3]但是,惯例非短时间可以形成,因此契约则,就成为人们处理价值冲突的基本手段。通过判,各方能够找到彼此利益的契合点从而达成约,就其最终结果而言,也是一种帕累托改善。论是惯例还是契约都能够产生可由大家共享的处,而且基本上纯出于个人的自由选择,因此并会对于个人的自由造
5、成损害。然而,契约和惯例非能够解决所有人与人之间的价值冲突。假设种冲突仅仅发生在两个人之间,彼此找到利益的共同点并达成契约并非难事(但也并不绝对),因为两个人之间的交易成本并不会太高,但是假设所需通过契约解决冲突的人非常多的时候,由于大量的交易成本的存在,达成契约的可能性就会大为降低。所以,要找到一种能够为众多的人都接受的利益契合点(可以称其为共同利益或共同自由),就必须面临众多人参与的集体选择,而目前最常见的一种集体选择方式就是民主。民主是同专制相对应的。人们对于民主的经典表述通常是主权在民,由
6、此衍生出来的意义就是只有人民自己才能决定自己的事情。民主的具体形式在实践中主要有三种,即谈判民主制、全民民主制和代议制民主制。谈判民主制是所有民主形式的逻辑基础,分别在其他两种形式中体现。在谈判民主下,个人之间可以达成一致意见,订立并执行某一契约。这其实是将前述契约归为了民主的一种形式。全民民主的基本形式是所有利益相关人都参与对某个问题的解决,解决冲突的理想方式是全体一致同意规则,这样能够最大限度实现自由。另外一种全民民主形式是多数表决制,即当无法由所有人达成一致意见时,按照少数服从多数的原则决定
7、事情。但是因为全民民主的成本太高,而且往往难以最终形成决议,所以代议制民主就成为当下各国采用的最普遍的民主形式。它是由选民自愿选出其代表,然后由这些代表来代理选民进行选择,但在进行选择时仍然坚持少数服从多数的原则。谈判民主制和全民民主制属于直接民主制,代议制民主制属于间接民主制,是建立在选举基础上的民主。司法本质上是一种定分止争的利益裁判机制,法官对提交其解决的纠纷居中做出权威性判决结论,与司法相对应的概念是调解、仲裁以及和解等。司法独立则是指法官依法独立审判案件,不受任何干涉。具体包括三层含义:
8、第一、司法组织独立。现代国家已经基本上脱离了以往各种国家机关不分的体制,实现了立法、行政和司法机关之间以及司法机关相互之间的分离和独立。第二、司法审判独立。审判权依法区别并独立于其他国家权力,司法审判仅依据宪法和法律,不受任何非法干预。第三、司法人事独立或者叫法官独立。法官通常有其独立的产生程序,并且一经任命,非因法定原因和经过法定程序,不受弹劾。法官独立既强调独立于其他职业的公民,又特别强调法官与法官之间的主性,法官独立可说是司法独立的最高形态。二、现代民主下之司法独立应当说,司
