设立中公司的法律地位研究

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1、设立中公司的法律地位研究摘要：对设立中公司的法律地位，理论界一直众说纷纭。本文拟在比较分析、批判继承市场经济发达国家和地区有关设立中公司的诸家学说与众多立法、司法实践的基础上，以股份有限公司为典型对设立中公司的概念、法律特征、法律地位和行为进行尝试性研究，并对我国公司设立制度提出相关立法建议，以弥补我国《公司法》在该方面的空白和完善在该方面的不足，使《公司法》适应我国企业进一步改革和公司日益发展的需要。　　关键词：公司，设立中公司，法律地位　　一、设立中公司的概念和特征　　所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组

2、织形态。其特殊性表现在：　　1、设立中公司已具备公司基本形态。无论无限公司、两合公司、有限责任公司，还是股份有限公司，都不是一步成立和突然出现的，而是必须经过多个顺序相连的步骤，经过登记获得法人资格方得成立。在公司设立过程中，公司发起人以设立协议将各自联系起来，建立其权利义务关系，并以此为基础制定公司章程、确定股东及出资、建立机关。这样，从实际状态和经济角度观察之，其已具备未来公司之基本形态；但从法律状态上观察之，由于其未履行登记，还未取得法人资格，还不是公司，故其为一种特殊组织形态。　　2、设立中公司尚无法人资格。一个组织是否具备法人资格，取决于法律对其态度，赋予之则有，不赋予之则无。现

3、在多数国家在公司设立登记方面采取设立要件主义，认为设立登记为公司设立要件之一，公司未经设立登记，不得成立。如《日本商法》第57条规定：“公司依总公司所在地进行登记而成立。”《法国商事公司法》第5条规定：“商事公司自在商业和公司注册登记之日起享有法人资格。”我国《公司登记管理条例》第3条第1款规定：“公司经登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”所以，法律对公司这种组织形态的法律人格之赋予于公司登记完成之时，而设立中公司存续于设立登记完成之前，故其尚未取得法人资格。　　3、设立中公司存续于公司名称预先核准时起至设立登记完成前这段期间。由于无限公司、有限责任公司及

4、两合公司的设立在设立人协议生效后实际上通常只有订立章程及设立登记两种程序，设立程序比较简单，从而设立中公司存续期间亦较短。相反，股份有限公司之设立在发起人协议生效后从订立章程、确定股东及出资、设置机关至设立登记，每一程序均不能省略，公司实体系渐次生成发展，设立程序较为复杂，从而设立中公司存续期间较长，与社会直接发生各种法律关系亦较多且较复杂，其中尤以采取募集设立时为最。从以上观之，尽管不同类型之公司设立程序繁简不一，从而设立中公司的存续期间亦有长有短，但公司实体并非突然出现，都有一个设立期间。通常，设立中公司系公司名称预先核准，并经设立人各认一股以上时成立，此际将成立之公司之组织已经确定，

5、且其人的、物的基础亦告一部分确定，到设立登记完成终止。登记之完成，宣告公司之成立，亦宣告设立中公司之消灭。　　二、设立中公司的法律地位比较研究　　1、发起人的法律地位　　由于设立中公司系发起人创设公司过程中的一种特殊组织形态，显然其与发起人的联系甚为紧密。若将设立中公司比喻为胎儿，发起人则为胎儿之母体。若将设立中公司比喻为未成年人，发起人则为未成年人之监护人。故对发起人之法律地位的探讨及其界定，对设立中公司的法律地位的阐述及界定不无裨益，而且对设立中公司的权利义务之阐释也益处不浅。又如前所述，股份有限公司设立程序较其他类型公司之设立复杂，存续期间亦较长，故本文以其为典型进行探讨，其他类型公

6、司设立与其设立有相同者，当然适用，其余以下部分之论述未作说明亦同。　　何谓发起人？台湾学者柯芳芝对之定义为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人。”接着又说：“依公司法（此处指台湾《公司法》，笔者注。）第一百二十九条之规定，发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”[1]经过对上述论述之分析概括，发起人可以如下定义为：为组建股份有限公司而在章程上签名盖章的人，即为发起人。由于发起人通过首先认股而成为设立中公司之原始构成员，可享受特别利益，获得报酬，可以现物出资，亦为设立中公司之机关，同时负有相当重的设立责任，故发起人对

7、于设立中公司至为重要。　　所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系，以及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位是公司设立过程中的一个重要问题，它涉及到很多法律问题，如发起人行为的依据是什么？发起人在公司设立过程中的行为是否由公司继承？故发起人的法律地位一直是法学理论界比较重视、研究比较充分且众说纷纭的问题。台湾学者郑玉波先生列举了四种学说：　　（1）无因管理说。此说认为发起人与公司之关系，属于一