论关于设立中公司法律地位的几种主流观点及评析

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1、论关于设立中公司法律地位的几种主流观点及评析论关于设立中公司法律地位的几种主流观点及评析鉴于设立中公司与成立后公司的紧密关系，所以很多学者从二者的关系出发来论述设立中公司的私法地位。关于设立中公司的法律地位问题，大致有以下三种学说：(一)无权利能力说这是传统大陆法系学者对设立中公司法律地位的主要观点。学者此论点据以探讨的基础是《德国民法典》第22条的规定，以营利为目的的社团，在帝国法律为特别规定时，得因邦的许可取得权利能力。依相反的解释，设立中公司在取得权利能力之前为无权利能力社团。无权利能力说的主要内容是：设立中公司因还未在公司登记机关登记

2、成立，所以不得享有法人权利能力。上面已经提到过，一种社会实体是否为法律所承认不是由法律说了算，而是由社会需要所决定的。无权利能力社团说所具体体现的时代背景大致是这样的：在资本主义成立的早期，人们强调人要获得身心的自由就必须从宗教和家庭的束缚下解放出来，以至于反团体的思想极为强烈。但是对于仅对经营风险承担有限责任的公司这种非自然人者，资本主义却是非常欢迎的。为协调这种矛盾，就把法人视为团体，同时把它拟制为自然人以承认其特殊的人格，即法人人格。因此对于设立中公司这种尚未在公司登记机关登记成立的社团就把它归结为一种无权利能力社团。人类在社会生活上须

3、组织各种各样的团体，然该结合体有二种类型即合伙与社团。[1]无权利能力社团在法律上的适用皆准用民法对于合伙的规定，依《德国民法典》第54条的规定，对无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为，由行为人个人负责；行为人为多数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。其实这也体现了德国民法典在关于公司的本质上的态度是法律拟制说。只是随着资本主义的发展，在关于公司本质的认识过渡到法人实体说，而在对待设立中公司的态度上的反应就是：学者主张重个人色彩的合伙与重团体统一性的社团之间本质上的差异，认为无权利能力社团者应准据社

4、团法人之规定。那么设立中公司真的是一种无权利能力社团吗？其实不然，无权利能力说从本质上来看是一种以法人人格缺位为由全盘否定了设立中公司的权利能力，实际上无权利能力在民法上是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，而专以会员之间相互之精神及身心之发达为目的的团体，例如各种俱乐部，同乡会，同业行会等。[1]这种无权利能力社团在我国民法上又叫其他组织，司法实务中一般把它定义为合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织（见最高人民法院民事诉讼法适用意见第40条）。由此可见无权利能力社团也与设立中公司一样不具有法人人格，不享有法人所具

5、有的权利与义务，同时它们的组成人员也不能象法人股东只承担有限的民事责任。但是无权利能力社团却与设立中公司存在着明显的不同，无权利能力社团只是不具有公司的权利能力，不过从法律对其他组织权利、义务的规定可以推导出它仍具有区别于自然人和法人的权利能力，只是在现行法律筐架只承认两种权利能力的情况下，因其与公司都具有的组织性，而为了区分所以从公司的权利能力角度出发便把它叫做无权利能力社团，体现在民事主体方面其实就是主体二元制向多元制的演进。区别的显著之处就在于无权利能力社团具有这样几个特征：经合法登记而成立、有固定的组织机构和场所、存在的恒久性、设立目

6、的具有明确的非营利又非公益性。显然结合设立中公司的特征，它不是一种无权利能力社团。至于在资本主义早期所认为的设立中公司是一种合伙的观点，早以被人们所抛弃，学者的论述也是非常充分的，[2]在此无重复咀嚼的必要。(二)同一体说这种观点也发端于德国，并直接导因于德国民法典第54条的规定。帝国时期，帝国法院为突破法典54条规定的限制，在其判决中曾认为：筹备中的有限公司与登记成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的团体，二者本质相同。[3]同一体说的核心观点是在承认设立中公司与成立后公司相同本质的基础上模糊设立中公司与成立后公司的界限，对设立中公司的行

7、为不加选择的认为其应由成立后的公司来承担。正如有的学者指出的那样，同一体说实际上是在淡化公司法律人格的地位和价值。该说显而易见的一个潜台词是否认公司登记制度的存在意义，但是这种认识忽视了公司的权利能力是由法律赋予的事实。如果将处于过渡阶段的设立中公司与经过登记的具有独立财产和承担独立责任的公司混同的话，无疑这将会对现行的公司制度产生巨大的冲击，而事实上这也是否认设立中公司存在的必要性的观点。因为设立中公司存在的原因就是公司生成的渐次性和公司登记制度的存在。这种完全不考虑设立中公司过渡性的观点实际上是一种激进主义的体现，它认为公司乃突然间冒出来

8、的，否认事物是经过量的积累尔后才实现质的转变。而且由成立后的公司来承担设立中公司行为的责任从而免除发起人的无限连带责任虽对发起人的利益是最大的保护，但同时也完全没顾