土地储备融资担保制度质疑的论文

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1、土地储备融资担保制度质疑的论文备融资交易存在巨大的制度风险。现行法上虽然将土地储备机构界定为“隶属于国土资源管理部门”的“事业单位”，但其性质和地位仍然模糊不清。土地储备机构对储备土地代表国土资源管理部门行使国家土地所有权，不能以储备土地担保融资。如将土地储备机构对储备土地的权利界定为建设用地使用权，但土地储备机构对该建设用地使用权没有处分权，土地储备机构也不能以储备土地担保融资。同时，以土地收益权质押融资也无法在《物权法》之下找到其体系位置，亦应为法所不许。　　关键词：土地储备；土地储备贷款；土地储

2、备担保　　中图分类号：d9123文献标识码：a文章编号：02575833(2012)07008906　　作者简介：刘璐，北京师范大学法学院副教授（北京100875）　　土地储备制度是近年来土地制度创新中的一大热点，和其他所谓创新一样，也是经由地方试点到统一规范的脉络最终得到确认。不容否认的是，土地储备制度作为我国土地宏观调控主要手段之一，给我国土地市场的运作和调控带来了一系列变化①，但土地储备制度的实施现状却不容乐观。土地储备活动资金密集、运作周期较长，需要大量的资金支撑。向商业银行贷款是土地

3、储备最重要的融资方式，也是各地政府为完成城市化建设目标，实现财政收入的主要资金来源。就土地储备贷款而言，现行《商业银行法》和《土地储备管理办法》仍然要求是担保贷款，信用贷款几无余地。2007年11月9日由国土资源部、财政部、人民银行联合发布的《土地储备管理办法》统一了各地实践中的做法，对土地储备融资担保做了原则性的规定，但其中法理不明，给信贷实践带来了极大的风险。.本文不揣浅薄，拟就此问题一陈管见，以求教于同仁。　　一、土地储备机构是否具备土地储备融资担保人资格？　　在《物权法》和《担保法》之下，虽然

4、担保人的资格颇受限制，但其实际范围还是相当广泛的。在《土地储备管理办法》之下，土地储备融资多由土地储备机构以其储备土地提供担保，由此而引发了土地储备机构法律地位的讨论。　　《土地储备管理办法》第3条明确：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”本条将土地储备机构界定为“隶属于国土资源管理部门”的“事业单位”。我国《担保法》明确规定国家机关不能作保证人《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为

5、使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”，虽然《担保法》和《物权法》没有明文禁止国家机关充当物上保证人，但在解释上，物上保证人与保证人应作同一处理，亦即，既然法律上已禁止国家机关充当保证人，也就禁止了国家机关充当物上保证人，也就是说，国家机关不得以其财产设定担保物权这一观点得到了相关司法解释的承认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保

6、的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”这里并未限定“提供担保”的形式，在解释上当然包括提供物的担保的情形。应当注意的是，虽然上述规定是针对《担保法》的解释，而《物权法》生效后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部失效，但由于就该条所及的问题《物权法》并未做出特别规定，上述条文同样适用于依《物权法》的规定以设定担保物权的形式提供担保的情形。。《物权法》明令禁止公益事业单位以其社会公益设施提供担保《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园

7、、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施……”。　　依《土地储备管理办法》的规定，土地储备机构“隶属于国土资源管理部门”，有学者认为土地储备机构是受国土资源管理部门行使权利或权力参见崔立群、刘红《论土地储备机构的法律地位》，《前沿》2007年第4期。，此时，因国家机关不得充当物上保证人，土地储备机构也就不能以储备土地担保融资。值得研究的是，土地储备机构是否是“公益事业单位”？这里涉及对土地储备性质的理解。《土地储备管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称土地储

8、备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。”依本款前段的规定，土地储备是为了“实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标”关于土地储备目标的分析，参见张长海《城市土地储备法律制度建构基本法律问题研究——以权利保护为视角》，载刘云生主编《中国不动产法研究(第5卷)》，法律出版社2010年版，第195页以下。，确实具有“公益”性质，但依本款后段的规定，土地储备包括“