“观念权利”在古代中国的缺失——从文化根源的比较视角论私权的

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1、“观念权利”在古代中国的缺失——从文化根源的比较视角论私权的一、“观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由（一）古代有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中国契约制度存在的体现。史实告诉我们，古代中国同西方一

2、样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实。正如郑成思指出的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”（二）古代中国亦有“实在”权利观念中国自远古以来就有确定财产归属（所

3、有权）之私权观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”赵国慎到曾说：“定赏分财必有法”，并提出规范物之归属是社会客观要求的思想。他形象地举例说：“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”秦国商鞅也有同样的思想与类似的表达。他说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分

4、定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”再如北宋苏轼言：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。”另外，中国上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常的过程。如奥诺的举例，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的

5、儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。”同样道理，说中国古代早已存在确定财产归属之“实在”权利观念，也就毫不足奇。具体制度是观念意识的自然流露。即使人们在无意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现。哈耶克将这种现象概括为“自生秩序（spontaneousorder）”。古代中国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度。基于上述理由，如果泛泛地说“中国文化里也没有明确的‘权利’观念”，就是不确切也是不符合历史事实的。（三）古代中国缺失的是“观念权利”确切地说，

6、中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的“平等”、“自由”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对应的，把如同古代中国那样实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明确划分“实在权利”和“观念权利”，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身都是抽象的、观念上的），那也是极其困难。使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所要表达的意思。据此，我们可以说，“实在的权利制度或观念”并不一定能够成“观念的权利制度或”。古中国法就没有从

7、发达的财产制度中抽象出私权神圣的观念，也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财产、契约等发展史中可以得出以下结论：“观念”的权利理论与“实在”的财产、契约制度并无必然的关系。