注意义务履行之探讨

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1、注意义务履行之探讨【内容提要】注意义务是研究过失犯罪的核心，注意义务的履行包括违反注意义务的程度与注意义务的分配。认定行为人违反注意义务的程度涉及对其过失程度的认定。注意义务的分配包括分配给行为人的注意义务和分配给社会以及潜在被害人的注意义务。被分配给社会与潜在被害人的那部分注意义务是被允许的危险和信赖原则的基础，被允许的危险和信赖原则是过失的阻却事由。【关键词】注意义务/注意义务的程度/被允许的危险/信赖原则在高科技日新月异发展之近日与未来，高风险业务必然与日俱增，研究注意义务之履行将是正确认识和处理过失犯罪之重要前提。一、注意义务履行之界定

2、过失的本质在于对注意义务的违反，即不注意，是指行为人由于没有在意识上保持集中和紧张，以至于意志上出现疏忽与轻率，注意对象不准确，注意范围不够全面，因而造成危害社会的结果。注意义务之履行也是注意义务中的核心问题，是指行为人根据特定要求使自己意识上处于集中和紧张状态，意志上保持谨慎，对自己行为以及行为客体尽到充分的注意。由于违反注意义务，造成危害后果是追究过失责任的重要依据，如何判断行为人违反注意义务，即考察行为人对注意义务是否履行，以及履行到何种程度，就值得重视。关于这个问题，我国学者在研究中提出如下观点：第一种观点，从宏观角度对违反注意义务进行

3、考察。[1]对于疏忽大意的过失，应着重考虑预见义务和预见能力要素；对过于自信的过失，则应重点关注避免义务和避免能力。[2]第二种观点，从微观处着眼研究注意义务违反。[3]违反注意义务(不注意)的表现形式可以分为三大类：一是完全的不注意，即行为人的注意力未指向任何事物，没有注意到任何情况包括他应该注意的事项。二是注意发生转移，即行为人将注意力集中到与注意义务无关的事项上。三是不充分注意，即注意不全面的情形。前两种违反注意义务情形的心理原因是疏忽，即粗心大意，忘记了自己应该履行的注意义务；后一种违反注意义务情形的心理原因是轻率，即掉以轻心，未充分履

4、行注意义务。[4]第三种观点，从违反注意义务的实质上入手分析注意义务违反性问题。[5]该观点认为，作为对注意的违反，不注意既然指人的心理意识没有指向或集中到一定客体或背离了原来的客体，那么不注意的成立必须以存在对主体目的性活动有意义的特定客体和特定注意要求为基础。不注意既然为人的一种心理活动，那么不注意也必以人本可对该客体保持意识紧张和集中为前提。从客观上说，若不存在应该注意或本已注意的特定客体和特定注意要求，自无所谓不注意；从主观上讲，人若无望对特定客体保持意识紧张和集中，也自无望成立不注意之可能。只有在应注意且能注意的前提下，而未保持必要的

5、意识紧张和集中，才能成立不注意。因此成立不注意的前提共有两部分：应注意(以客观注意可能性为前提)和能注意(以主观主义可能性为前提)。[6]上述三种观点中的第一和第三种观点均立足于宏观，是从注意义务与注意能力结合的角度对违反注意义务进行的探讨，第二种观点从微观上，即从心理特征探讨违反注意义务的主观原因。如果综合这三种观点优长之处，就能对注意义务的履行做出全面分析。首先，从微观上分析，使得注意义务未履行的主观原因。按照心理学的理论，注意是心理活动对一定对象的指向和集中。指向，是指每一瞬间，心理活动有选择地朝一定事物而离开其他事物；集中，是指心理活动

6、反映事物达到一定清晰和完善的程度。[7]因此，“注意”不仅包括主观意识因素，也包括主观意志因素。如果“不注意”，即违反注意义务时，意识上就处于懈怠状态，从而导致意志上的疏忽和轻率，以致发生危害结果。对第二种观点中关于对“不注意”表现形式的划分，有学者认为完全的不注意和注意的转移都属于绝对地懈怠注意，因而没有必要分开。[8]从二者的效果看来并无不同，但是我们认为完全不注意从意志上来说是完全涣散；而注意的转移中，行为人在主观意志上也是有一定的谨慎的，但关注的对象却发生错误。二者在主观能动性的发挥方面依然存在很大区别。其次，从宏观上看，第一和第三种观

7、点提出的从主客观相结合的角度，综合分析行为当时的具体条件、行为人的注意义务和注意能力，应是考虑周全的观点。尤其第三种观点中指出“特定客体”和“特定注意要求”，使注意的范围变得精确。在具体过失渎职罪中是存在“超越承担过失”的，即虽然行为人对危害结果发生是因为特殊注意能力不够，从而欠缺从事某种特定业务活动所必需的知识和技能。但行为人在明知自己的主观能力不足以胜任该项工作时，仍冒险承担超越个人能力的事务，自应负过失责任。[9]在此应作为违反注意义务理论中的一个特例。在这里还有另外一个值得关注的问题，就是虽然危害后果是因为行为人未履行注意义务造成，但即

8、使行为人履行注意义务，结果仍然可能发生，这种情况如何处理呢？对此德国学者Roxin运用一个案例进行说明：一家毛笔加工厂的厂长没有遵照规定事先消毒，给女