人权保障：作为原则的意义论文

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1、人权保障：作为原则的意义论文.freelfromstate）相关联的一个概念，它最初表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念，即“国家避免和自我克制对个人自由的侵害”。【14】而后，随着社会权在人权规范体系内的登场，使国家负上了“防止和阻止他人对个人权利侵害的义务”，【15】国家必须采取积极的措施来履行其所负义务，人权也从单一的“防御国家的自由”迈向了同“依靠国家的自由”（freedombystate）相并举的时代，使得不仅立法者应有制定充分的行政法律及刑事法律来适当的保障人民的自由与权利，【16】韩国宪法甚至从国家的人权保障义务中引申出另一个重要的义务

2、，即国家的犯罪防止义务和犯罪被害者的国家补偿权，规定了国家犯罪行为的被害救济权（韩国宪法第30条）。（三）非完全列举主义既然“国家尊重和保障人权”，这就意味着，对于那些宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权，就同样也必须给予尊重和保障。从这一意义上而言，九字条款作为一项概括性条款，在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神。许多国家在宪法规范或宪法实践中确认了非完全列举主义。例如美国宪法第9条修正案〔1791〕规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”韩国宪法第37条也规定：“公民的基本权利不得因宪法未加详尽列出而被忽视。”我国

3、宪法中并没有类似的明示性的条款，然而，九字条款至少可以在解释学上填补了这一规范的缺落，不仅为人权体系的进一步完善，也为人权类型的推定，提供了实在宪法上的规范依据。（四）对限制的限制国家尊重和保障人权，核心在于保障。但单纯意义上所说的“保障”只是一种未分化的、未展开的初始意义上的保障，因为其本身是以某种高迈的理想色彩遮蔽着一个这样的内在悖论：由于权利之间是有可能相互冲突的，为此，为了实现较为广义的“保障”目标，就可能不得不限制其他人权，这便姑且引出了限制的必要性和制度性事实。众所周知，美国宪法第1条修正案以相当决绝的文字，明文规定了“不得立法侵犯”言论自由等自由

4、权利，但实际上则存在一定的限制。就拿言论自由来说，基于哈特所说的人的脆弱性等人类自身的原因，谁都知道人类的语言在特定情境下也具有侵害性，甚至拥有杀伤力，为此还是不得不在法的层面上对对言论自由进行一定的限制。美国也是如此，尽管这个国家把言论自由列入宪法第1修正案，确立了“不得立法侵害”的原则，甚至赋予“优越的地位”，但实际上也照样在法规范的世界里予以限制，其做法是，一方面维持议会“不得立法侵害”的原则，另一方面则主要由法院出面，通过一系列的司法判例，确立了“不受保护的言论”（unprotectedspeech）这一法律概念，把一部分确实需要限制的言论加以类型化，

5、并纳入这个范畴，从而使之在法的框架里受到了限制。这些类型主要包括淫猥性言论、对个人的诽谤、对少数种族等集团的诽谤（grouplibel,groupdefamation）、侵犯隐私权的言论，甚至包括部分的营利性言论等。由此可知，对人权即保障又限制，正是人权保障的重要内容，也体现了人权不受侵犯性和受制约性这一自我矛盾的基本性质。然而，这种对人权的限制又注定与保障存在着紧张的关系，而事实上也很可能在保障其他权利甚至“公共利益”的名义下被滥用，为此就需要“对限制的限制”。对限制的限制，其实就是一种保障，一种法规范理论意义上的保障。它既是通过尽力解决保障与限制之间的紧张

6、关系而对保障理想的一种复归，也是广义上的人权保障的最后一道关隘；它虽然只能提供事后性的人权救济，但却能给侵权行为的事发提出有效的警示和合理的限制准则，促使侵权者自觉提前进行自我约束。更值得一提的是，通过这一个环节，宪法上那些简约的人权条款，也可以在各种具体个案中通过宪法解释和宪法判断得以不断展开，使那些个别性的人权的保障范围和具体界限得以明朗化。为此，从一定程度上而言，法学所应关注的人权保障的主题，与其说是那种单纯的、泛泛而谈意义上的人权保障，倒不如说就是这个“对限制的限制”这种转化形态上的人权保障。这正是九字条款所包含的、但同样容易被遮蔽的、需要规范宪法学才

7、能挖掘出来的深层意涵。（五）实效性的救济既然国家必须尊重和保障人权，那么，就需要针对人权的侵犯行为提供具有实效性的救济。否则，对人权的保障就成为一种空想，这诚如法谚所言“无救济即无权利”。同时，这也是由对限制的限制进一步所推导出来的内涵，因为，既然对人权限制的限制如此重要，那么，就需要在制度上实现这一机制。综观国际宪政实践，绝大多数宪政国家都依赖违宪审查制度来担保“对限制的限制”的实现。以美国为代表的违宪审查制度，西方国家更是推崇备至，被认为是“保障人民权利的有效形式”。【17】一般来讲，违宪审查是针对限制人权的立法而进行的，其目的是为了保护人权，不仅对法律限

8、制人权的目的是否具有正当性进行审查，而