现代型民事诉讼的结构和功能论文

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1、现代型民事诉讼的结构和功能论文.freelChayes在《哈佛法律评论》上发表了《公共诉讼中的法官角色》一文，在美国引起了巨大反响。2该文从1950年后发生的各种各样的新型诉讼中，提取其现代性的要素进行解剖，提出了公共诉讼不同于传统诉讼的8个特征：31．以前的传统纠纷都是围绕着个人的权利义务争议展开的，诉讼的解决也被限定在当事人争议的范围内；而公共诉讼则由法院和当事人共同确定审理的范围。2．传统的纠纷当事人乃是由于个人利益之争所引发，双方当事人之间关系紧张、相互对立；但是公共诉讼的当事人并非完全对立。当事人的数量

2、也会随着诉讼的进展逐渐增多。3．传统诉讼中的法院着眼于调查已经发生的事件，并在调查的基础上进行事实审理、适用法律作出判定。可见法院仍然扮演的是传统的司法角色：解决纠纷并保护权利。而公共诉讼讨论的却可能是未来将要发生的损害。因此，与其说法院是司法机关，不如称其为立法机关。4．传统的诉讼中，法院针对原告受到侵害的权利提出相应的救济办法，可以说权利与救济之间具有天然的逻辑对应，此外，判决的效力也仅仅及于直接的当事人；然而，法院在公共诉讼中可能会针对未来发生的损害提供灵活的救济方式，而这种救济方式也没有传统救济方式所谓的

3、对应补偿色彩。法官在提供救济的时候，必须预见未来的事态发展，按照一个大方向决定救济的路线。同时，法院判决的效力往往波及当事人以外的其他人。5．传统的诉讼中，由于权利与救济之间存在逻辑对应关系，所以救济的内容也是事先限定好的；而公共诉讼中的救济内容却由参与诉讼的人协商决定。6．传统的法院在判决生效后就不再染指案件，然而公共诉讼中的法院即便是在判决后也并非就此与案件脱离干系，而是仍对案件保留管辖权。7．传统诉讼中的法官毫无偏袒、站在中立的立场按照既定的规则做出法律判断；相反，公共诉讼中的法官在事实认定、法律解释过程中

4、一直扮演积极的角色，对于诉讼程序予以组织管理和干预，以确保裁判的公正性、可行性。8．传统的诉讼对象是发生争议的个人权利和义务，而公共诉讼的诉讼对象大多关涉民众对于政府及大型企业公共政策表示的不满。AbramChayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：（一）双方当事人的明显不平等性、非互换性传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则

5、，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人（如消费者、居民）；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明

6、显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性{2}。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师代理等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以

7、通过法院的职权探知主义加以补足{4}。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构

8、在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由医院控制，导致患者举证无门。因此，居于优势地位的一方当事人垄断、隐匿其所独占的证据资料，使得对方当事人就相关证据资料的使用上处于不平等地位；同时还要考虑到，加害方控制的证据材料往往是有利证据和不利证据夹杂在一起，如果加害方只提出对己方有