探讨非法行医罪司法认定疑难问题

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1、探讨非法行医罪司法认定疑难问题摘要97刑法增设非法行医罪,对于规范国家医疗卫生秩序、打击非法行医行为具有重要意义,但刑法对非法行医罪只作了抽象性的规定而缺乏可操作性,司法机关在对该罪的法律适用上存在较大的难度,同时,理论上对非法行医罪的界定也存在诸多争议。本文探讨了非法行医罪构成要件的理论分歧,并对非法行医达到“情节严重”的界定和非法行医罪中结果加重犯的因果关系认定等问题进行了分析。　　关键词非法行医罪构成要件情节严重因果关系　　　　一、非法行医罪构成要件的界定　　非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。在97刑法规定非法行医罪之前,因非法行医行为而造成严重后果的,

2、一般是以故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。尽管97刑法新增了非法行医罪,但对于该罪的构成要件,理论上还存在诸多争议。　　(一)非法行医罪的主体　　关于非法行医罪的主体,大多数学者认为是一般主体,但也有学者认为是特殊主体,即未取得医师执业资格的人员。笔者赞同该罪是一般主体的观点,即凡达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,都可以构成本罪主体。因为特殊主体必须具备某种特殊的身份,且该身份直接影响具体案件的定罪量刑,如贪污贿赂罪中的国家工作人员、医疗事故罪中的医务人员等,“未取得医生执业资格”仅仅是非法行医者在实施犯罪行为过程中从表象上呈现出来的一种身份性的特征

3、,不是刑法意义上的特殊主体。　　另外,理论和实践对于认定“未取得医师执业资格”存在不同观点。笔者认为,取得执业医师资格和取得医师执业证书是“取得医生执业资格”的两个必备要件,仅通过医师资格考试,取得执业医师资格,但没有在卫生行政管理部门进行注册,取得医师执业证书,就擅自开展医疗业务,仍属于非法行医行为。因为根据我国《执业医师法》的规定,从事医师执业活动,应当首先参加医师资格考试,取得执业医师资格,然后进行注册,取得执业证书。但“医疗机构执业许可证”是某特定单位具备医疗机构主体资格的证明文件,法律没有规定从事医务工作的自然人必须取得“医疗机构执业许可证”。　　(二)非法行医罪的客观方面　　非

4、法行医罪客观方面是未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。由于非法行医罪是结果加重犯,如非法行医行为严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡的,应依法加重其刑罚。根据《执业医师法》第14条第2款规定:“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动”,可见,非法行医行为是本罪客观方面最重要的内容。　　2008年5月9日最高人民法院施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:具有下列情形之一的,应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”:(1)未取得或者以非法手段取得医生资格从事医疗活动的;(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(3)被依法吊销医师

5、执业证书期间从事医疗活动的;(4)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。笔者认为,司法解释对于该条款的规定,应理解为上述列举的情形应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”,同时为实践中案件的处理提供参照依据,但不是说明该条款已经包括了所有“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形,因为在现实生活中,行为人非法行医的具体方式形形色色,纷繁复杂,以列举方法往往难以尽数。　　(三)非法行医罪的客体　　关于本罪所侵犯的客体,大多数观点都认为是复杂客体,但具体论述却各有不同:有观点认为本罪侵犯的主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度,次要客体是公共

6、卫生;也有观点认为本罪所侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命安全和健康权利;还有学者认为本罪侵犯的客体是国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的生命权、健康权;等等。笔者赞同非法行医罪侵犯的客体包括国家对医疗机构、医务从业人员的管理秩序和就诊人的生命权、健康权,但同时认为,在这两种客体中,国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序是本罪的主要客体,公共卫生是次要客体。　　(四)非法行医罪的主观方面　　大部分学者认为非法行医罪的主观方面是故意,也有学者认为该罪属于过失犯罪。笔者认为,非法行医罪的主观方面为直接故意,但对非法行医所造成的危害结果应该属于过失,因为本罪的罪过形式

7、取决于行为人对行医行为产生社会危害性的一种心理状态,即行为人明知自己在没有行医资格从事医疗活动会破坏医疗管理秩序,危及公共卫生安全,依然执意为之。所以,本罪的主观方面应该认定为故意,但对于造成的危害结果,行为人是不希望也不放任发生的,否则,可能构成其他犯罪。　　二、非法行医罪“情节严重”的界定　　非法行医罪属于情节犯罪,是否达到“情节严重”,是认定罪与非罪的重要界限。何谓“情节严重”,刑法理论及实践对非法行医“情节严重”