继承·移植·改革：法律发展的必由之路

《继承·移植·改革：法律发展的必由之路 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、继承·移植·改革：法律发展的必由之路市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。法律发展有各种不同的形式和道路。笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。　　　一、法律继承－－扬弃传统，立足发展的高起点　历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。然而，在法律是否具有可

2、继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。于是法律继承性问题

3、被重新提出来加以讨论。由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。　把法学论着中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承

4、接和继受。　法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物对旧事物的扬弃。“扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义，在否定的意义上指取消或舍弃，在肯定的意义上指保持或保存。恩格斯在借用这一概念时，明确地把它解说为“既被克服又被保存”。用扬弃来解释法律发展过程中的继承性。可以生动而具体地揭示出法律继承的特点：在法律发展过程中，每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧

5、法既有抛弃又有保存的性质。这是从法律发展的客观过程讲的，如果从处理法律继承问题的主体的角度，法律继承实际是一种批判的、即有选择的继承，是在否定旧法固有阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法体系的有机组成部分。如此理解的法律继承有两个对立面，一是不加分析，抄袭或复制旧法的拿来主义，一是否定新法与旧法之间存在历史联系和继承关系的虚无主义。　新法之所以可以而且必然批判地继承旧法中的某些因素，主要的根据和理由在于：　（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。从根本上说，法律继承性的依据在

6、于社会生活条件的延续性及继承性。马克思明确指出：“人们自己创造自己的历史，他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”〔（１）〕又指出：“历史每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到有前一代传给后一代的大量生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新一代所改变，但另一方面，它们也预先规定新的一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。”〔（２）〕这些论述说明，人类社会每一个新的历史阶段开始时，它不可避免地要从过去的历史

7、阶段中继承下来许多既定的成份，生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所允许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。法是社会生活的反映，尽管这种反映是通过人类的意识做出的，尽管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。例如，只要商品－市场经济构成了一个社会基本生活条件的要素，那么，无论该社会由哪一个阶级来治理，体现商品－市场经济之价值观念的法律精神定会广泛地渗透在新的法律中，反映商品－经济规