有期徒刑分等研究

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1、有期徒刑分等研究关键词:有期徒刑/刑事政策/刑事立法/社会危害性内容提要:有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，有期徒刑分等与刑格既有联系又有区别。有期徒刑分等是自由刑单一化和“重重轻轻”刑事政策的要求，对刑事立法和司法有实质合理性的意义。有期徒刑分等应以类种罪的社会危害性为依据。我国刑法中应该以5年和10年作为轻等、中等和重等有期徒刑的界限点。刑格与有期徒刑分等在刑法理论中，刑格有广义和狭义之分。“广义刑格包括法定刑不同刑种的外部等级划分和同一刑种内部的等级划分，即刑种的等级和刑度的等级。狭义的刑格仅仅指法定刑同一刑种的内部等级划分。”①这里主要

2、讨论狭义的刑格，进一步说，是有期徒刑的刑格。关于刑法中有期徒刑是否存在刑格的问题，刑法学界有不同的观点。持肯定观点的学者认为我国刑法中存在着刑格，即管制、拘役、6个月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。②这实际上是主张我国刑法存在八个有期徒刑刑格。持否定观点的学者指出我国并不存在狭义的刑格规定，如有学者认为：“刑法第123条伪造有价证券罪的法定刑为七年以下有期徒刑，就不受所谓五年、三年、二年、一年这样的刑格限制，一直可以下判至六个月。第133条过失杀人罪的法定刑为五年以上有期徒刑，就不受所谓七年、十年这样的刑格限制，一直可以上判至十五年。”③

3、这两种观点的根本分歧在于有期徒刑的刑格是否必须在刑法总则中明确规定。持否定说的学者认为，刑格是由刑法的总则加以明确规定的，我国刑法总则没有有期徒刑刑格的规定，因此我国不存在有期徒刑的刑格。持肯定说的学者则从刑法分则中各罪法定刑的裁量幅度进行归纳，得出我国存在有期徒刑刑格的结论。实际上，自西周始，我国已有关于徒刑刑格的规定。《周礼·秋官·司圜》记载：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出，二年不齿。其圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”北魏时，徒刑为五刑之一，分为五等，刑期

4、1年至5年，每等差1年。北齐、北周仍用此五等徒刑之制。隋代《开皇律》减轻徒刑，刑期从1年到3年，每等仅差半年。《唐律》完全继承隋《开皇律》的徒刑体系，徒刑分为五等，1年、1年半、2年、2年半、3年，并有“加”（罪加一等）、“减”（罪减一等）之分。这一制度一直延续到清末，大清刑律草案和《大清新刑律》参照了当时各国的刑罚，规定有期徒刑分五等：一等15年以下10年以上，二等5年以上未满10年，三等3年以上不满5年，四等1年以上不满3年，五等2月以上不满1年。“酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻，宥恕减轻各例，以补其缺”④，1912年的中华民国《暂行新刑律》继续沿用

5、了有期徒刑的分等制。我国革命战争期间，不少根据地亦根据当时的通例规定了有期徒刑分等制，例如1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》（校正稿）第24条规定了有期徒刑：（1）一等有期徒刑，5年以下3年以上。（2）二等有期徒刑，3年半未满2年以上。（3）三等有期徒刑，2年未满1年以上。（4）四等有期徒刑，1年未满半年以上。（5）五等有期徒刑，半年未满1月以上。湖南、湖北惩治土豪劣绅条例也规定了有期徒刑分等制，一等有期徒刑：15年以下，10年以上；二等有期徒刑：10年未满，5年以上；三等有期徒刑：5年未满，3年以上；四等有期徒刑：3年未满，1年以上；五等有期徒刑：1年未满，2个月

6、以上。⑤虽然我国现行刑法总则中没有关于刑格的规定，但从刑法分则关于个罪法定刑的配置中我们可以得出我国刑法存在刑格的划分。有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，即根据刑期的长短将有期徒刑分为轻等、中等和重等有期徒刑。有期徒刑分等是在刑格的基础上，借助于刑格的规定，根据一定的原则对有期徒刑的轻重作出划分。有期徒刑的分等与有期徒刑的刑格存在着一定的联系，两者都是刑事立法上的问题，没有刑法总则中的明确规定就不存在硬性的有期徒刑分等和有期徒刑的刑格划分；从内容上看，两者都是根据一定的规则将有期徒刑划分为若干幅度；从两种制度所起的作用上看，都是为了约束司法权对

7、有期徒刑裁量的滥用。但是，两者还是存在区别，首先，有期徒刑分等除了将有期徒刑划分为若干幅度外，还进一步在这些幅度的基础上划分出标示轻重的等级，进行立法上的价值确认，这是刑格理论所没有的；其次，刑格理论是从有期徒刑刑种本身幅度的角度来设计的，是一种形式的理论建构，而有期徒刑分等则从罪刑关系的角度来设计有期徒刑的等级，是一种全方位的理论设计。有期徒刑分等的必要性（一）有期徒刑分等是自由刑单一化的要求自由刑单一化有三种含义，一是各种不同类别自由刑的单一化，二是终身自由刑与其他自由刑的单一化，三是有期徒刑与短期自由刑的单一化。⑥从有期徒刑分等的角