审议式民主与法律实证主义——哈贝马斯的法律现代性方案论文

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1、审议式民主与法律实证主义——哈贝马斯的法律现代性方案论文内容提要:本文乃是作者先前《超越哈特与德沃金之争——走向一种规范性的法律实证主义》的延续。本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了

2、说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后.freelen)。”21这里的“有效的（gültig）”，是指：“涉及的是所有的行动规范和相应的普遍规范命题”。这里的行动规范(Handlungsnormen)，是指：“在时间方面、社会方面和事态方面都普遍化了的行动期待”。这里的相关者(Btroffen)，是指：“其利益将受到该规范的调节的一般实践的可以预见结果影响的每一个

3、人”。22将这句话转换成比较日常语言，其实就是指“有效的”规范仅仅是那些具备“可接受性”的规范。这里的规范，当然既可以指道德规范，也可以指法律规范。商谈原则在哲学上可以“用形式语用学的方式从论辩——作为反思形式的交往行动——的普遍预设中得到论证”。23而形式语用学的工作，不过是通过对交流主体进行高要求的重新构造，使应然的有效性问题变成了可接受性。这种可接受性，就是任何一个理想的对话者，出于内在于交往行为的理由都应该接受的可接受性。当这种有效性受到质疑的时候，言语行为的一方应该针对质疑，给出充分的

4、理由。如果言谈者无法给出充分的理由，那么他就必须改变自己的态度和立场。24有效性的问题，至此完全脱离了对彼岸世界的依赖，而完全可以从这个世俗世界内部获得解决。于是，讨论的重点，就落实到了理想言谈情境的各种前提条件的保障上。例如保持整个沟通过程的无强制性，保证沟通过程的参与者以一种追求语内目标的行为方式行动，等等。这一商谈原则“根据不同问题的逻辑和相应种类的理由”，可以进一步地被类型化，又可以进一步地被区分为道德商谈、伦理商谈和实用商谈。这些不同类别的商谈，都不过是商谈原则的操作化。在哈贝马斯看来

5、，法律和道德都是从这个D原则推导和引申出来的，因此他们是同源的。但是，从另外一个角度来讲，这并不意味着道德权利可以自动演变成法律权利，因此我们“不能把出现在宪法规范之实证内容当中的基本权利理解为只是道德权利的摹本，把政治自主理解为只是道德自主的摹本”。法律和道德的区别，主要乃是在于他们落实D原则方式上的差别。道德对于D原则的落实，主要在文化层面上，D原则在文化层面上的体现就是道德原则，道德原则乃是商谈原则在文化层面的一种操作化，其采取的是一种普遍化原则的形式。依据商谈原则在文化层面的这些操作细则

6、，人们可以更加合理地认识和检测到道德的存在。但是，道德原则对个人的理性能力提出了较高的要求。同时，它也依赖于上文所说的苏格拉底知识自动转换成行动的理性预设。而民主原则，则是D原则同时在两个层面的落实方式，一个层面是文化层面，一个层面是“建制层面”。其中主要是建制层面的落实。也就是说，D原则不但要落实为一种辩论规则，同时也要获得制度层面的约束力。于是，D原则就落实为民主原则。更加浅白地说，道德就是道德主体通过作为一种论辩规则的道德规则，最后得出的某种结果。而法律则是法律权利主体通过建制化的民主论辩

7、规则而取得的一个结果。对于道德规则来说，遵守某个具体的道德规范的人与通过道德原则而最后推导出来的该具体道德规范的人是重合的。这意味着如果要某人遵循某一条道德规范，就必须让他亲自参与到关于该条道德规范之合理性的论辩中去，并且通过理性的论辩最后心甘情愿地接受该条道德规范。而对于通过民主原则建立的法律规范来说，遵守法律规范的人和通过民主原则制定法律规范的人是可以分离的。遵守法律的人不必事事躬亲参与到民主商谈的过程之中，在遵守法律的时候也往往不必从立法者的角度来考虑和理解相关的法律问题。很显然，这同我们

8、上文所讲的法律的权威性很有关系。不过哈贝马斯并没有直接用法律的权威性这个概念，而是根据自己的论证理路，将其概括为法律的外在有效性，也就是法律的实证性。不过，哈贝马斯在承认和坚持法律的这种实证性之外，通过法律的外在有效性的概念，又同时说明了法律的内在的规范有效性的来源，从而在一定程度上坚持了法律的规范性。这是如何实现的呢？哈贝马斯说：“在自由的政治意见形成和意志形成过程中，他们作为承受者必须服从的那些规则，恰恰是他们自己赋予权威的。”25但是，这些承受者如何可能相信自己必须服从的那些规则，恰恰就是