论内部行政行为的司法审查论文

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1、论内部行政行为的司法审查论文..一、内部行政行为与特别权力关系之渊源我国《行政诉讼法》第12条第3项规定,当公民、法人或者其他组织就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时,法院不予受理。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第4条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“该行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为”,我国学界通常称这种行为为内部行政行为。尽管内部行政行为为我国学界提出的特有概念,但将该类行为排除于司法审查范围之外,则应

2、肇始于特别权力关系理论的提出。特别权力关系是指相对于公民与国家之间存在的一般权力关系而言,所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。特别权力关系理论1876年自拉邦德开始提倡,经麦耶教授引申发扬..,至今已逾120年。①其含义是指基于特别之法律上的原因(法律之规定或本人之同意等),为达成公法上之特定目的,于必要之范围内,一方取得支配他方之权能,他方负有服从之义务。依据学界通说,特别权力关系大致有如下几个特征:第一,当事人地位的不对等。在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位,有权对

3、相对人实施强制或处罚,而相对人一方则处于服从的地位。第二,相对人义务的不确定。特别权力关系的相对人,其义务是不确定的,只是一种概括性的权力服从关系,权力人只要在达到目的的范围内尽可给予对方相当之义务。第三,有特别规则,适用法律保留原则。行政主体可以制定特别规则拘束相对人,无须法律授权,即可限制相对人的基本权利。这种限制措施最明显的表现在有关纪律的惩戒权力上,惩戒人可以依据目的取向来决定惩戒的种类及实行的要件,造成双方地位的绝对不平等,如行政机关对公务员的行政处分,学校对学生的纪律处分。第四,缺乏法律救

4、济途径。有关特别权力关系的事项,皆不得提起民事诉讼,亦不得提起行政诉讼。总之,此类事项不接受司法审查。对于特别权力关系的性质,众说纷纭。有学者认为是不受法律规范调整的社会关系,是一种事实上的社会关系,不属于法律关系的范围。但亦有学者指出:“特别权力关系同时也是一种法律关系,它并不是单纯属于法外空间(不受法所拘束)的权力关系,有关特别权力关系相对人的各种权利,并不能单纯以其制度成立的目的,在欠缺特别的法律规定下,加以限制,原则上其权利限制,必须有进一步的法律规定,亦应适用法治国家所要求的法律保留原则。不

5、仅适用于牵涉到宪法所保障人民的基本权利情形,也适用于涉及特别权力关系相对人的‘一般法律地位’,也就是所谓‘基本关系’的情形。”②笔者认为,特别权力关系应当属于法律关系的范畴,是行政法律关系的一种,只不过在这种法律关系中特别权力主体享有的特权更多罢了。特别权力关系的种类包括:第一,公法上的勤务关系。主要指公务员与所属机关的关系;公立学校的教职员工同学校之间的关系。第二,公法上的营造物之利用关系。主要包括公立学校与学生之间的关系;公立医院与住院患者之间的关系;监狱与罪犯之间的关系等等。③第三,公法社会关系

6、。主要指公共团体与会员之间的关系。特别权力关系理论在欧陆盛行了数十年,二战后逐渐遭到摒弃。究其原因,在于现代世界政治思潮最明显的特色,表现在大幅度及广泛地保障公民的基本权利。④特别权力关系理论虽然有重视自治自律、提高效率的优点,但其忽略法治,缺乏权利救济,忽视对特别权力关系下的公民(如军人、公务员、公立学校学生)的基本权利的保障等固有的缺陷,决定了这一理论必将落伍于世界潮流,被时代所抛弃。但是,如果全面将司法审查的权力扩张到特别权力关系的领域内,也有实质性的困难。因此,必须从两个极端之间寻找一个平衡点

7、。正是基于此,德国的乌勒教授提出了一个新理论,他将特别权力关系划分为:“基础关系”和“管理关系”。⑤所谓“基础关系”,是指涉及该特别权力关系产生、变更及消灭的事项。例如公务员、学生身份资格的取得以及降级、撤职等,均属“基础关系”所涉及的事项,可以提起司法救济。所谓“管理关系”,是指为了达到行政目的,权力人一切所为之措施。如公务员、学生的考试考核的评定、仪表规范、宿舍规则等等。此类规则措施,视为行政内部的指示,不视为行政决定,故不可提起司法救济。按照这一理论,凡涉及相对公民权利影响较大的基础关系事项,都

8、可以获得司法救济及法律保留的机会,有助于基本人权的保障。而对于相对公民影响较小的的管理事项,不可提起行政诉讼,有助于内部纪律的维持和有效完成行政任务。但该理论虽然具备一定的可行性,但亦有瑕疵,即“基础关系”和“管理关系”之间的差别不易区分。如公务员的调职,按照乌勒的理论,当属“管理关系”,但公务员的调职行为实际上对公务员的权益影响很大,如不需司法救济,则难免有失公平。因此,在乌勒理论的基础上,德国又发展起了“重要性理论”。该理论认为,公务员及学生在任何情

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