给付不能的基本问题及体系建构论文

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1、给付不能的基本问题及体系建构论文.freeloeglichkeitderLeistung）（注：祖国大陆民法学者通常将此称作为履行不能。（王利明。合同法研究（第2卷）M.北京：中国人民大学出版社，2003.536；韩世远。合同法总论M.北京：法律出版社，2004.472；张广兴。债法总论M.北京：法律出版社，1997.172.））是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够得到完成。德国大学者弗里德里希？牟姆森（FriedrichMommsen）先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能问题做出了至为深入、至为精微.freelposs

2、ibiliumnullaestobligatio），即如果义务人负担的义务为完成一件本身并不能够完成的事情，那么这种义务负担为无效。这一规则后为世界上众多的法典所遵从。1896年《德国民法典》的制定者在第306条即坚定果决地采纳了这一规则，具体为：如果一个合同以一项给付为标的，而该项给付自从一开始之时起即在客观上为不能，那么该合同为无效。1804年《法国民法典》第1128条规定，“得为契约标的者，以许可交易之物为限。”4如果对法国法的这一规定采取反面推论，那么这意味着：如果合同系以非交易物为标的，即以不能够进行商业交易的物品为标的，那么合同以无效论。对于

3、买卖合同，《法国民法典》第1601条第1款规定，“如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效。”5显见，法国法在这里承认的也是“给付不能不构成债”的规则。1811年的《奥地利民法典》同样也是以这一规则为自己的根本出发点，因为依该法典第878条第1句，一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的6.在以“给付不能不构成债”为债法法理的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另外一方当事人赔偿其因信赖合同为有效所发生的损害。在《德国民法典》中，这被规定在第307条中。（注：法学大儒萨维尼（Savigny）在其大作《债法》中认为，如果一个

4、买卖合同系以一项不能的给付为合同标的，那么应当将该合同认定为有效，并且在此种情形，出卖人应当负担无过错的而且是不履行的损害赔偿责任，除非买受人知悉给付不能，或者系因重大过失而不知给付不能，亦即仅在后面一种情况之下，始能够适用“给付不能不构成债”的规则。现在看来，萨氏观点中存在着诸多的合理成份，至少是没有像《德国民法典》制定当时的通说观念那样至为不合理；然而在牟姆森和温德沙伊德竭力主张“给付不能不构成债”的情况之下，萨氏的观点根本不能够得到实现（UlrichHuber，Leistungs-stoerungen，BandI，1999，S.98.）。《德国民法

5、典》第306条的规则虽然在后来一再地受到限定性的解释，致使其适用范围一再地受到限缩，但由于这一规则不具有任何的妥适性，并且与国际法律发展潮流背道而驰，故其已经成为《德国民法典》的一大缺憾，而且也已经载入史册。这一历史经验表明，立法需要理性，并且正确的观念也需要人们进行认识！）从今天所能够判断的情况来看，纵使是在罗马法上，杰尔苏规则的适用范围也不是无限的，而是被限定在那些本身没有标的或者自从一开始起就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或者神兽的合同。道理很简单：如果让一种法律制度来维持此种合同的效力或者对此种合同给予制裁，那么这将是无法让人理解的！从后世法典，

6、特别是从《德国民法典》的情况看，杰尔苏规则法律条文的字义已经远远地超出了这一界限，其直接结果就是没有任何理由地忽视了债权人对维持合同正常效力所具有的正当利益，并且以此引发了对杰尔苏规则宽泛适用范围进行限定的讨论和思考7.德国杜塞尔多夫市州高等法院1953年对根据占星术给他人提供咨询作出的判决，卡塞尔市州法院1985年对一名女巫师通过施加心理玄学影响而使他人与自己的当事人建立爱情关系作出的判决，亚琛市州法院1989年对一个人通过施加“神奇力量”而影响诉讼结果作出的判决，纽伦堡市初级法院1999年对通过呼唤上苍给予生命援助来解决伙伴关系问题作出的判决，曼海姆

7、市州法院1993年对“除妖降魔”作出的判决，等等，全部都是基于这样的限定性思考8.后世法典也有通过特别规定而对杰尔苏规则的适用进行限制的。根据旧文本《德国民法典》第437条的规定，债权或者其他权利的出卖人，必须对债权或者权利在法律上的存在负责任。其彻底打破了旧文本《德国民法典》第306条的规定。这是因为就事情的本身而论，如果出卖人所出卖的债权或者权利并不存在，那么关于债权或者权利的买卖合同就应当以无效论，理由是其系以自从一开始起即为不能的给付为标的，即系以移转本身并不存在的债权或者权利为标的9.据学者考察，这一例外规定同样是出自普通法10.根据德国民法学

8、者的通说，旧文本《德国民法典》第306条的无效规定仅适用于自始的客观不能。这也就