国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点论文

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1、国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点论文关键词:国际刑法/国际刑法学/国际犯罪/体系内容提要:国际刑法的独立的法律地位，决定了以国际刑法为研究对象，以国际犯罪为基石的国际刑法学，在体系设置上当然地有别于国内刑法学和国际法学。同时，国际刑法学毕竟是一门理论科学，理论研究的开放性和前瞻性，决定了我们在设置国际刑法学的体系时，应采取发展的眼光.freelhall)所言：在国际刑法中最经常被引证的利益是“国际的和平与安全”、“人类的集体道德心”和“国家的作用与政策”。其中，“国际的和平与安全”可能是国际刑法最初的也是最根本的

2、理性基础。第二次世界大战之后，规制战争罪等“核心罪行”的国际立法的发展，就是为了维护国际社会的和平与安全。另一个证明是正当的理性基础是“人类的集体道德心”。它是国际人权法发展的基础，它的产生也由此将战争犯罪与危害人类罪相区分开来。国际刑法的第三个理性基础是“国家的作用与政策”，其在本质上暗含于前两项理性基础之中，且需要给予更多的考虑与关注8。另外，国际犯罪与国际刑法之间的相辅相成的关系，决定对国际犯罪的认识与对国际刑法的认识是分不开的。而国际刑法虽然由于其调整对象的独特而形成了自身独立的品格，但其与国内刑事法和国际法的天然联系决定

3、其自产生之日便具有了两重性的特性4。国际刑法的这一特性决定我们在理解和把握国际犯罪时，也应当从两重性的视角人手。具体说来，国际犯罪的两重性特征主要表现为以下两方面：首先，从实质上说，国际犯罪侵害的利益具有两重性。它在侵害国际共同利益的同时，也必然直接侵害某一国家的利益。其次，从形式上说，国际犯罪侵犯的是国际刑法，而国际刑法在起源上具有两重性，即国际刑法来源于国际法中的刑事方面和国内刑法中的涉外方面。由此也就决定国际犯罪可以分为跨国性国际犯罪和国际性国际犯罪两类。其中，所谓跨国性犯罪，是指具有国际性的跨国犯罪，即犯罪过程涉及两个或者

4、两个以上的国家，侵害的是国际社会的共同利益，依据国际刑法应当受到相应的惩罚，如洗钱罪等；而国际性犯罪，是指完全发生在一国领域内的，危害国际社会共同利益，依据国际刑法应当受到处罚的行为，如战争罪等9。如前所述，国际刑法学是关于国际刑法的科学。从根源上讲，由于惩治与防范国际犯罪的实践需要促进了国际刑法的产生与发展，即国际犯罪是国际刑法的基石和历史演进的推动力，因此在国际刑法学的核心范畴之中，国际犯罪起着主导作用，是国际刑法学的逻辑起点，也是确立国际刑法学的研究重点和研究体系的基础。因此，国际犯罪是国际刑法学的基石范畴。(三)国际刑事管

5、辖权的冲突与合作由于国际犯罪侵犯的是国际社会的共同利益，因此依据国际刑法，对于相关国际犯罪，国际刑事法院、各主权国家都拥有管辖权。由此产生的冲突就是国际刑事管辖权冲突，包括垂直冲突和平行冲突两种情况。垂直冲突又叫垂直竞合，是指国际刑事法院与缔约国之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。对于这类争议的解决，国际社会提出了排他管辖权、平行管辖权、优先管辖权、复审管辖权和补充管辖权等多种主张。1998年的《国际刑事法院规约》最终采取了补充管辖权说，规定只有在某些情况下国内法院不能或不愿行使管辖权时，国际刑事法院才有权对国际犯罪进行管辖。平行

6、冲突又叫平行竞合，是指各个主权国家之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。这类冲突是国际刑事管辖权冲突的主要方面，其产生主要存在以下两方面原因：一是国家主权的独立与冲突。主权是国家的本质特征和必备要素，刑事管辖权只是国家主权的一个组成部分，是其在立法和司法方面的外在表现。一直以来国家是国际社会的基本主体，国家利益和主权问题始终是一国制定其内外政策首先要考虑的因素。面对国际犯罪的肆虐与威胁，当各个主权国家主动或被动地聚集到一起就管辖问题而争论、协商的时候，事实上已经开始了主权之争。而历经反复磋商最终确定的刑事管辖权，正是各国在让渡主权基

7、础上的统一意志的结果。二是刑事管辖原则的林立。关于国际犯罪的管辖权问题，目前主要存在属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则等四项原则。这些管辖原则的并存与适用，一方面确实对于打击国际犯罪起到了积极作用，另一方面也反映了在确定国际犯罪管辖权的归属问题上存在的矛盾和问题。这种局面如果不能得到合理、有效地解决，必然会影响引渡等国际刑事司法合作活动的顺利进行，也必然影响对国际犯罪的惩治与防范，甚至会损害有关国家之间的关系。上述刑事管辖的局限和管辖权的冲突，或者说是刑事司法本身的特点和现状，决定各国在追诉国际犯罪时不得不谋求与其他国家的合作

8、。这种“合作”除了学界一直强调的国际刑事司法合作外，还应当把国际刑事立法合作纳入国际刑法学的研究视野。这是因为，目前国际社会上适用国际刑法的基本模式是间接适用模式，即通过各个国内刑法和国内刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适用于国际犯罪人。因此，间