论保证人追偿权与代位权之区分及其意义论文

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1、论保证人追偿权与代位权之区分及其意义论文.freelnity）,该权利独立于保证人的代位权。5保证人的代位权通常是以转让有关担保的方式行使的,保证人代位的权利不限于债权人对债务人的权利,还包括债权人对其他人的权利。6二、关于现行法相关规定的争论《民法通则》第89条第1项第2句规定:“保证人履行债务后,有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担

2、保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”如何理解上述条文的规定,理论界有不同的看法。（一）保证人追偿权说此说认为,从上述规定可以看出,我国现行法只是承认保证人的追偿权,而不承认保证人的代位权。具体理由在于:首先,《民法通则》第89条第1项第2句以及《担保法》第31条的条文表述中都明确使用了“追偿”一词,这个规定就是关于保证人追偿权的规定。其次,《担保法》第28条第1款规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在保证人承担保证责任之时,物的担保已经先为实行。保证

3、人承担保证责任之后自然没有物的担保权益可供“代位”,所以规定保证人的代位权也无实益。7由此可见,在立法者已经事先作出了有利于保证人的规定,这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保,法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使虽为同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。8（二）保证人代位权说该说认为,《担保法》第31条的规定并非是对保证人追偿权的规定,而是对保证人代位权的规定。例如,由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》一书在解释该条时,认为“本条是关于保证人承担保证责任后,代位债权人享有对债务人债权的规定”。申言之,当债务履行期限届满而债务人

4、不能履行债务时,在由保证人代主债务人履行债务或承担责任后,于保证人承担保证责任的限度内,原主债权人对于主债务人的债权,以及该债权的附属性权利如担保物权,就基于法律的规定当然地转移给保证人了,而无需主债权人的转让行为。例如,保证人为主债务人代为清偿了欠款一千元,债权人的债权归于消灭,其债权转移于保证人。但债权的转移是在保证人承担保证责任的限度内,即保证人就主债务只承担一部分的保证责任,也就是说只清偿了一部分的债权时,则只在实际承担保证责任的数额内,代为行使债权人的权利。这里所说的债权移转,不仅包括原主债权,如履行请求权的转移,还包括原主债权的附属的权利,如违约金、损害赔偿金、抵押权

5、等担保物权等的转移。9再如,一些学者撰写的担保法释义书在解释《担保法》第31条时认为,该条规定的保证人追偿权实质上是一种代位请求权。保证人在清偿主债务或承担保证责任后,便取代了原债权人的地位,成为新的债权人,原来旧的主债权债务关系由新的债权债务关系所取代。10（三）保证人代位追偿权说这种观点认为,《担保法》第31条实质上已经将代位权与追偿权作为同一内容的权利而统一涵盖了,合并称之为“代位追偿权”或“代位求偿权”。申言之,保证人的追偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权,故称之为求偿权；其次,在保证人履行债务或者承担保证责任后,主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人

6、承担保证责任限度内移转于有追偿权的保证人,使保证人得以部分或者全部取代债权人的地位行使权利,以保证保证人追偿权的实现,因此保证人的追偿权又是代位权,将两者合并称之为代位追偿权或代位求偿权。11笔者认为,要解决我国现行法究竟是只承认了保证人的追偿权,还是仅承认了保证人代位权,抑或二者都予以承认的问题,关键就在于必须明确保证人追偿权与代位权是否存在差异。如果二者并无实质的差异,自然无须一并规定。如果二者存在明显的差异,且缺一不可,那么就应当分别加以规定。这是第一层面的问题,在此基础上才能解决第二层次的问题,即从《担保法》以及相关司法解释的规定中能否得出我国现行法究竟是否承认保证人追偿

7、权与代位权问题的结论。如果结论是否定的,那么需要讨论的问题是,在我国将来制定民法典时是否有必要对保证人的代位权作出规定,这属于第三层次的问题。三、保证人的追偿权与代位权的区别保证人的代位权与追偿权之间存在密切的联系,前者是为了确保求偿权的实现而产生的,没有追偿权就没有代位权,第三人只能在行使追偿权的限度之内才能代位行使债权人的权利,因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。而且,其中的一项权利因行使而达到目的之后,另一项权利就归于消灭。正因如此,就产生了前述一些学者错误认为保证人的追