国有土地使用权转让合同无效情形及规制建议

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1、国有土地使用权转让合同无效情形及规制建议

2、第1　　根据我国现行法律规定，国有土地使用权转让是指以出让或划拨方式获得国有土地使用权的土地使用者通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权再转移的行为。勿庸置疑，国有土地使用权转让合同即是转让方与受让方之间订立的约定转让国有土地使用权并明确相互权利义务关系的协议。法律禁止集体土地使用权转让，一般所谓土地使用权转让均指向国有土地。土地使用权转让合同作为一种特殊的买卖合同，其效力认定首先要满足合同有效的一般要件：即主体适格、意思表示真实、内容不违反法律和行政法规的强制性规定。法律对土地使用权

3、转让合同的主体未作限制性规定，意思表示是否真实对转让合同效力影响不大，合同内容是否违反法律与行政法规的强制性规定成为认定土地使用权转让合同效力的关键。　　目前，规范土地使用权转让行为的主要法律法规是《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《条例》）。最高人民法院此前公布的《关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下称《解释（征求意见稿）》），对有关国有土地使用权转让合同的性质与效力的认定及处理提出了初步指导性的意见。现笔者根据有关法律规定，结合执业实践，

4、就国有土地使用权转让合同无效的情形试作归纳分析，并就有关立法与解释的制订提出个人建议。　　一、转让方未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的，转让合同的效力问题。　　我国实行的是土地有偿使用制度。根据法律规定，以出让方式取得国有土地使用权的，土地使用者须与市、县人民政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按照出让合同的约定缴纳土地出让金，即支付取得土地使用权的对价。《条例》第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”可见，土地使用者只有在缴纳全部土地

5、出让金后，才能办理土地使用权登记，依法取得国有土地使用权。　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；…”从该条规定看，按出让合同约定支付全部土地使用权出让金和取得土地使用权证书，是转让土地使用权必须同时具备的两个前提条件，均属于强制性规定。即使已取得国有土地使用证，但未全部支付土地出让金的，也不具备法定的转让条件，所签订的土地使用权转让合同应属于无效合同。　　笔者认为，“支付全部土地使用权出让金”

6、，不应作为转让土地使用权的前提和必要条件。实践中，有的地方政府在出让合同中约定受让人按约定支付部分土地出让金后即可办理国有土地使用证，其余土地出让金可分期支付。特殊情况下，政府甚至会决定对应缴纳的土地出让金进行减、免、缓。持有国有土地使用证即表明其拥有合法的土地使用权，未支付的土地出让金作为对政府的债务，应通过债的制度予以解决。土地出让方严格执行行政法规，则不可能出现拖欠土地出让金的现象。政府违规的后果由政府自身承担，不应转嫁给交易双方，尤其是转让合同的受让方。为确保土地出让金足额缴纳，只须规定“支付全部出让金”为申请土地使用权

7、登记的必备要件即可。亦可规定，未缴清土地出让金转让土地使用权的，转让方须将转让价款优先补交尚未缴清的土地出让金即可，勿需作出未支付全部出让金禁止土地使用权转让的规定。　　二、转让方未依法取得土地使用权证书的，转让合同的效力问题。　　根据有关规定，土地使用证是用地者取得土地使用权的唯一合法凭证。以出让方式取得土地使用权证书的一般程序为，签订国有土地使用权出让合同，受让人按出让合同约定缴纳土地出让金和有关税费，然后申领国有土地使用证。以划拨方式取得土地使用权的，只需持有政府划拨土地的批文，即可办理国有土地使用证。　　《城市房地产管理

8、法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；…”可见，无论是以出让还是划拨方式取得土地土地使用权的转让方，在未依法取得土地使用权证书之前，与他人签订国有土地使用权转让合同，违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。　　根据物权公示原则，土地使用权在法定登记机关的登记簿上记载的行为，即是一种登记行为。登记作为一种公示行为，一经完成，用地者即取得了合法的土地使用权。土地使用证只是政府部门颁发一份权利凭证，用地者是否实际取得和持有，应不影响其经依法登记而取得的权利。故法律规定必须取得土地使用证书方可转让

9、，与有关物权公示理论不相符合。实践中，由于行政机关的办事程序等原因，用地者迟延取得土地使用证的情况并不少见，如此规定对转让方也不公平。建议将土地使用权登记作为取得土地使用权的标志和进行转让的前提条件，淡化权属证书在实际操作中的作用。《解释（征求意见稿）》回避土地