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1、国际刑事责任原则的新进展论文.freelic上诉判决的反对意见中,主审法官认为,共同实行犯概念在国际习惯中根深蒂固,且正如《国际刑事法院罗马规约》第25条第3(a)款所反映,已完全满足了国际刑法的需要;而沙哈布丁法官却主张不同的意见。5这是因为,若不存在作为必要条件的国家实践或者法律确信,则不能认定共同实行犯为习惯国际法中的部分理论。这在法庭适用中,既有国际刑法中实质问题不明确的风险,也存在国内法律制度之间的冲突问题。此案中避免冲突与风险的原因在于,上诉分庭中多数人持国际刑法通常原则之例外的观点,否则将难以顺利作出此案的最终判决。关于
2、间接实行犯,其基本要求、适用范围和主要特征等方面,在实践的发展中不断取得进步。其中,主审法官的推动作用尤为突出和显著。以Gacumbitsi案为例,此案的主审法官,在上诉判决的个别意见中有相关的研究与论述。“间接实行”的概念适用于现代刑法尤其是有组织犯罪、恐怖主义、白领犯罪或“国家诱导的犯罪”等案件。这种间接实行模式,要求间接实行犯利用直接的实际行为人仅作为“工具”使用以实施犯罪行为。间接实行犯在这种情况下,因控制直接实行犯的行为和意志,而负相应的刑事责任。这并意味着,间接实行犯仅限于实际实行犯为“无辜代理人”或存在未成年之类辩护事由
3、的情况。在这种情形下,“无辜代理人”是“行为受主犯管制的机器而已”,而且,“间接实行”的概念适用于“直接和实际的实行犯负刑事责任的情况”,即“实行犯背后的实行犯”。该法官又指出,“间接实行的概念”在国际刑法领域的适用,有助于建立与全面参与和控制犯罪的主要实行犯的犯罪现场之间的联系。进而,他引述了Politburo案中德国联邦最高法院的相关裁决,以说明间接实行的主要特征。除了必需的主客观因素之外,即使在一些案件中,直接行为人对其行为负无限责任,幕后指挥者的作用也影响作为幕后者意图的犯罪要件。例如,幕后者通过一定的组织结构利用一些基础条件
4、,使固定程序正常运转的情况,这些基础条件在国家的组织结构以及指挥系统中较为常见。如果幕后者充分认识到这些,且按照自己的意志采取了行动,那么他就是间接实行犯。随着实践中国际刑事责任之激增,若不把幕后者作为实行犯处罚则有失国际刑事司法之公正。关于两概念之协调,国际刑事法庭已充分认识并高度重视这一问题。为了相关的问题解决与关系协调,在新近审结的案件中,下属的行为方式被严格区分与明确细化,有关行为的范围也呈现出逐渐扩展的趋势。在Gacumbitsi案和Simic案的上诉判决中,主审法官指出,法人犯罪和共同实行犯之间有概念上“广泛的重叠,必须在
5、这两个特设法庭的判例中协调”6。这有利于明确界定有关集团犯罪的主客观要件,为国际刑事法院将来接受国际刑事法庭的更多判例,创造了一定的前提条件。相反,沙哈布丁法官却认为,这一协调不切合实际原因在于:“被告对法人犯罪的作用不一定是实施犯罪的必要条件,只是根据共同实行犯的理论,参与者未履行其承诺将影响法人的计划实施,使其作用显得必要而已。因此,这两种相重合的理论涉及定罪的不相容之处,在同一法律制度中只能成立其一。”6同时,关于下属行为的范围,不局限于实际的犯罪实行行为,而是有明显的扩大之势。在Oric,案和Boskoski案中7,前南斯拉夫
6、国际刑事法庭第二审判分庭均裁定,上级的责任不限于下属(主要实行犯)实际实施的犯罪,但它包含下属仅协助及教唆他人(从犯)犯罪的情况。Oric,案的审判分庭采用了前南刑庭规约第7条第3款中“实施”一词的广义解释,认为必须对上级的刑事责任的目的提出强有力的证据,因为“它旨在使指挥官履行义务,以确保下属不违反国际人道主义法,避免危害行为或者玩忽职守。如果上级仅仅防止下属亲自杀人或施虐,国际人道主义的执行力就会大大削弱,但若注意到下属只协助及教唆他人实施同一犯罪,则可以采取其他相应的预防措施”。8关于下属的行为方式,除了积极的作为之外,消极的不
7、作为犯罪也成为上级负指挥责任并有义务采取行动的原因。在Oric,案的判决中,二审分庭认为,上级应承担的刑事责任,并非限于下属的积极实行或参与,还包括他们以不作为方式实施的罪行。正如审判分庭所例证的,“如果因为主管监狱的下属未能采取充分的措施以确保被拘留者的安全,警卫和/或未阻止进入羁押场所的外人可能虐待战俘,那么,因下属疏于保护而其他人伤害受保护人员的情况不再重要了,也不必认定直接实行犯的身份。而且,无论犯罪参与模式如何,“只要有责任采取行动以防止结果的发生,就可追究不作为的刑事责任”8。关于法人刑事责任之新进展,尽管《前南斯拉夫国际
8、刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》从未明确法人犯罪的理论,但是在审判实践中,有关国际刑事法庭的上诉分庭认为,参与法人犯罪是国际习惯法中承担国际责任的形式之一。其法律依据分别是,《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第7条
