法制统一的有效途径(1)

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1、法制统一的有效途径(1)【内容提要】“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”借鉴了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给自由裁量行为一个“度”的规范。“遵循先例”不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”。先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新。实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用，而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生。它可以充分利用已有的司法资源——判决，……韩成军：什么叫先例判决制度？　　李广湖：所谓先例判决制度，是指经过有关程

2、序审核，并由审判委员会确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例判决，今后对其他法官处理同类案件具有一定的指导作用，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照“先例判决”进行的制度。　　韩成军：“先例判决”和英美法系中判例法之间存在哪些区别和联系？　　李广湖：首先，我们的“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”是本着“例以辅律，非以破律”的原则创立的，其本身是严格依据我国现行法律的规定而裁判案件，而不是超越法律的规定裁决，其他合议庭或独任审判员在处理同类案件时不是直接援引该先例，而是根

3、据成文法的规定，参照“先例判决”，做出裁判。其次，“先例判决”不具有法律普遍意义上的拘束力。“先例判决”没有突破法律、法规的规定，也没有在无法律规定的情况下设置实体上或程序上的权利义务，不具有法的本质。而且在形式上“先例判决”是审判委员会议事结果的制度化，是通过个案去指导同类案件的审判，这种指导，亦不具有法律普遍意义上的拘束力。　　“先例判决”确实是借鉴了英美判例法的合理成分，即通过鲜活的案例指导后来的审判，为后来的审判者提供可供学习、参考的审判经验，保证同类案件有大体一致的裁判结果。　　“先例判决”是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给

4、自由裁量行为一个“度”的规范，是在规范法官适用法律，是在刑事、民事、行政法律规定的弹性幅度内，合理地规范、统一法官的自由裁量权，也是在民商事法律没有明确、详细、可直接操作的规定的情况下，或者规定模糊的情况下，需要发挥法官的主观能动性时，合理地统一裁判规则。如在法律对某一犯罪行为规定“3年以上7年以下”的量刑幅度内，是处以3年合适，还是判处7年恰当，如果有“先例判决”作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。　　韩成军：“先例判决”是不是完全借鉴英美法系的判例法？　　李广湖：据我所知，判例制度在中国可以说

5、是源远流长，夏朝夏刑三千、秦朝的廷行事、汉代的决事比都具有判例的性质，民国时期的最高法院仍然颁布大量的判例用于指导下级法院的审判工作。1949年中华人民共和国成立后，由于受当时国际环境和意识形态的影响，新中国为了充分与旧中国的所谓“伪法统”决裂，按照苏联的模式建立法律制度，这一制度完全排斥了判例的存在，之后判例制度在我国一直处于被否定、被批判的地位。即使在这种情况下，判例也并没有完全从司法实践活动中消失。早在新中国成立初期，毛泽东主席就指示当时的中央政法小组，要求公布一些案例，以指导司法工作。几十年来，最高人民法院也经常公布一些案例，

6、以指导审判实践。这些案例虽然并非严格意义上的判例，但在某些方面也起到了一定的判例作用。而英国普通法院从1066年才开始建立判例制度。应该说“先例判决”的实行除借鉴英美判例法的经验外，也是从我国传统法制制度中得到的一些启发。按照“三个代表”重要思想和与时俱进的指导和要求，无论是成文法还是判例法都应当是实现法治的手段。我们先例判决制度的出台是为了规范法律的适用，合理限制法官的自由裁量权，在客观上也达到了促进司法公正、提高审判效率的效果，不能因为它是借鉴英美法系的合理成分就对它横加指责，也不能因为它本身还有需要完善的地方就否认其存在的价值和

7、产生的效果，否则就是对法治的不负责任。当今中国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济要求建立与其相适应的现代化的、科学的法律体系，我们有必要实行“拿来主义”，以判例法之长弥补成文法的不足，以期早日实现我们建设社会主义法治国家的目标。　　韩成军：为什么要“遵循先例”？　　李广湖：“遵循先例”并不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”，一方面是法律的公平性质要求“遵循先例”以达到同案同判，而且法的确定性也要求“遵循先例”以实现法的可预见性的价值要求。另一方面，遵循先例原则在我国历史上是早已存在的事实，下级法院遵循上级法院、

8、法官自己遵从以往的判决是必要的。就是在严格实行成文法的国家德国、日本等也相应建立了自己的判例制度。另外，在法国，还通过法律规定的方式，要求如果判决背离先前的判例，必须组织专门机构进行严格的审查，以确保判决的一致性，这实际