论我国建立优先权制度的必要性

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1、论我国建立优先权制度的必要性[摘　要]优先权制度作为古罗马法上的一项古老制度，法国和德国在立法上对其分别采取了不同的态度。本文从比较法的角度，分析了优先权制度的历史渊源，在社会中实现了怎样的一种价值功能；在德国模式中没有系统建立优先权制度，那它是通过建立一种什么样的制度来实现优先权制度所满足的社会需求的；优先权制度和这种替代制度相比较是否有比较优势，以及优先权制度和我国现行立法是否有兼容性，来论证我国建立优先权制度的必要性。[关键词]优先权比较优势功能价值必要性一、引言进入２１世纪，我国面临着民法典的编纂这一历史性的重大课题，在未来的中国民

2、法典物权篇中，是否有必要系统地引人优先权制度，学者间争议很大。其中王利明教授所编撰的物权法草案建议案中明确提出引入优先权制度，而梁慧星教授所编撰的物权法草案建议稿中却反对引入优先权制度，而法工委最新出台的物权法草案中采纳了梁慧星教授的意见，并未采纳这项制度。我国是否应当建立优先权制度，成为了法学界讨论的热点问题。优先权是一种肇始于罗马法的法律制度，从广义上讲，优先权实质上是在遇到同一物上存在两个以上权利时，决定谁有权优先享用该物或取得该物或该物价值。如优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权等。本文这里所探讨的优先权是狭义上的，即特种

3、债权的债权人基于法律直接规定所享有的就债务人的总财产或特定财产的价值优先受偿的权利。优先权制度以特殊的社会领域为视点，以保护特殊债权为使命，以实现实质正义为追求，以破除“债权平等”为原则，在神圣的法学殿堂里有着很高的价值地位。然而自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。法国法学界对罗马法高度重视，1804年公布的《法国民法典》大多采用了罗马法的内容。在该法典中，优先权被视为担保物权的一种，与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中。法国民法典的优先权较之罗马法更加丰富与完善，将优先权细化为动产、不动产的一般优先权

4、和动产、不动产的特别优先权。此外，法典还详细规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭，系统地形成了现代意义上的优先权制度。而德国虽然与法国同属于大陆法系国家，但对优先权制度的规定却大相径庭。在德国，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力—优先受偿的效力。而具有物权效力的优先权仅作为一种例外，如船舶优先权等。我国究竟应该采法国模式抑或是德国模式，这涉及到一个法律移植的问题.我们需要比较哪种模式更适合于我国。我们所使用的比较方法“只能在各比较项之间有比较可能性的场合才能适用。所谓比较可能性可以理解为各比较项之间结构的类似性和功

5、能的等值性。”因为“在法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事务才是可以比较的”因此我国在论证是否应该系统引入优先权制度，应从下列几个方面进行考证：优先权制度在社会中实现了怎样的一种价值功能；在德国模式中没有系统建立优先权制度，那它是通过建立一种什么样的制度来实现优先权制度所满足的社会需求的；优先权制度和这种制度相比较有什么优势没有，它和我国现行法是否有兼容性。首先我们来研究优先权的历史，通过研究优先权的历史发展，我们能更清晰地发现其功能价值，有助于加深对优先权制度内涵的理解，把握制度的发展趋势，且对我国优先权制度作出理性选择，亦有不可忽视

6、的影响作用和借鉴意义。二、对优先权制度的历史考证优先权起源于罗马法，罗马法中关于嫁资的返还优先权和被监护人对监护人财产的优先受偿权，是目前可考的关于优先权的最早规定。其设立的目的在于保护弱者、维护公平正义和事实的需要。早期罗马婚姻实行嫁资制，嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。丈夫在婚姻关系存续期取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。风俗的淳朴使得在罗马的一个很长历史时期中离婚是罕见的，但随着社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，遭休弃的妻子所蒙受重大损失。人们竭力设法解决这一

7、问题，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。并且，为了保障嫁资的退还，妇女对于丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”，包括针对那些用嫁资款购买的物品。此外，罗马法认为监护制度应当真正有助于受监护人的利益。为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损失的应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，还允许受监护人享受“索要优先权”。受监护人的求偿权就监护人的财产对监护人的其他债权人享有优先受清偿的权利。19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。绝对严格规则主义是力图从

8、司法过程中完全排除法官的自由裁量因素的方式。法国作为制定世界上第一部民法典的国家，是这一立法方式的主要的先行实践者之一。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成