论封闭公司特有的所有权与治理结构——以美国经验为例

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1、论封闭公司特有的所有权与治理结构——以美国经验为例封闭公司的特点公司通常具有下列企业（jointly-os）特别是封闭公司相比，公众公司最显著的特征就是所谓“所有权与控制权分离”以及所有者权益能自由转让。与公众公司相比，封闭公司的特点是：（1）股东人数少；（2）公司股份没有现成市场；（3）股东积极参与公司的管理、指导、经营。就管理和所有者权益转让两方面而言，封闭公司的特征是“所有权与管理权合一”以及所有者权益转让受限。基于上述分析，可以说只有公众公司才是“典型的公司”，因为只有公众公司具备那些使公司区别于非公司形式的共同所有企业（例如合伙

2、企业）的所有特征。与此相反，封闭公司在管理和所有者权益转让方面类似于合伙企业，因而也常被称为“公司型合伙”。显然，将合伙设立为公司的主要目的在于同时获得公司的法律优点（如有限责任、永久存续）与合伙的法律优点（如治理方法更为灵活；可通过“私序”（privateordering）配置权利、解决纠纷，从而为少数股东权益提供额外保护）[5]。导致两类公司具有不同治理结构的原因是其所有权结构的差异。首先，公司股份现成市场的规模主要取决于公司股份的流动性，而公司股份的流动性又在很大程度上取决于公司股东的人数。假定其他条件相同，股东人数越多，股份流动性

3、就越强，股份现成市场就越大。这有助于解释为何公众公司股份有而封闭公司的股份没有现成的市场。其次，股东在多大程度上参与公司的管理、指导、经营，在很大程度上取决于此类集体行动的成本，而后者又主要取决于股东的人数。LOcALhoST假定其他条件相同，股东人数越少，集体行动的成本就越低，股东的参与程度就越高。正因为如此，股东积极参与管理于封闭公司常见，于公众公司则罕见[6]。再者，公司股份是否具有现成市场与公司股东的参与程度两个因素也是相互联系的。从企业，这种限制还能保证企业控制权掌握在家族手中。[10]参见donahue案，封闭公司的特点在于只

4、有创始股东或经其他股东同意的受让人才能拥有所有者权益。[11]参见easterbrook和fischel（1986）对公众公司和封闭公司各自比较优势的论述。[12]例如对出席、表决有超级多数要求的情况。本文所称“多数/控股股东”、“少数/非控股股东”的区分标准在于该股东是否具有控制公司运营的实际权力，这是一个事实问题，通常从持股份额即可判断。参见hetherington和dooley（1977）。[13]参见easterbrook和fischel（1986），投资的分散性和流动性有助于有效分担风险。[14]参见thompson（1993）

5、，在封闭公司中，资本和劳动力的关系更为紧密、深入。[15]参见o’neal和thompson（1985），为避免双重征税，封闭公司通常将大部分利润以工资而非股息的形式予以分配；另见thompson（1993），由于税收体制不鼓励分配股息，大部分封闭公司采取发工资或其他员工福利的方式向投资人提供回报。[16]参见thompson（1993），封闭公司中，股东通常不仅期待购股出资得到回报，还希望被公司雇佣并实际参与管理。[17]参见《示范商事公司法》（以下简称“mbca”）8.01（b）（“公司一切权力由董事会行使，或经董事会授权行使；公司业

6、务和其他事务由董事会管理，或经董事会授权管理……”）。handv.dexter,41ga.454,462（1871）一案，公司的基本组织原则是股东中的多数有权管理公司事务，只要其行为不违反章程的规定，clarkv.dodge,199n.e.641一案，公司业务由董事管理。这是公司治理的“法定规范”的含义；另见o’nealandthompson（1985），认为集中控制和多数决定是“公司管理的传统模式”，thompson（1993）则称之为“法定规范”。[18]参见orchardv.covelli,590f.supp.1548一案，封闭公司

7、中的多数股东能够不顾少数股东的意见，决定公司经营；meiselmanv.meiselman,307s.e.2d551一案，当公司投资人之间的私人关系恶化时，多数股东由于掌握更大投票权，有能力将少数股东解雇、将其排除出公司管理决策过程之外；kiriakidesv.atlasfoodsys.serves.,inc.,541s.e.2d257一案，权力不均衡状态经常导致多数股东对少数股东采取“排挤”或“冻结”手段。[19]参见donahue案，大型公众公司中，受欺压或持异议的少数股东可以出售股分，赎回其投入的部分资本。而在封闭公司中，这种市场并

8、不存在。hetherington和dooley（1977）指出，封闭公司股份缺乏流动市场，使得封闭公司有出现独特的股东欺压的风险；o’neal和thompson（2002）指出，公众持股公司股