中国传统法律文化的现代转型(1)

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1、中国传统法律文化的现代转型(1)　[摘　要]　市场经济在中国的建立和发展，以及经济全球化的冲击，使古老中国的传统法律文化正在发生现代转型。从制度层面看，中国传统法律文化需完成以下几方面的转型：以刑为中心到以民为中心；程序工具主义到程序正义的转型；法律属性的公法化到私法化；法律体系的封闭性到开放性；司法与行政的不分到司法独立。而在价值层面，应完成：从法律集团本位到个人本位；从法律的伦理化到理性化；从法的精神的人治化到法治化；从法律价值由“无讼”到正义。　　[关键词]　法律文化；现代转型；制度层面；价值层面　　由于礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素的影响，我国的传

2、统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。社会主义市场经济的确立和全球化浪潮等因素的影响，使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进行阐释，并对它的源流作探讨。　　一、中国传统法律文化　　法律文化概念的理论界定，我国学界众说纷纭。有学者认为，法律文化即是法观念、法意识，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。〔1〕有学者也表述为，法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法

3、律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。〔2〕还有学者归纳为，法律文化是社　　会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容，即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。〔3〕以及，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和。〔4〕法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。〔5〕如此等等。总之，法律文化是法律实践活动及其成果的统称。　　中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末

4、止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。〔6〕中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在以下方面：〔7〕　　第一、在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社

5、会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅助性的作用。　　第二、在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。　　第三、在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利

6、；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。　　中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下，在制度层面和价值层面发生了转型。　　二、中国传统法律文化的现代转型——制度层面　　（一）以刑为中心（重刑轻民）到以民为中心（民刑并重）　　古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出

7、表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。　　而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经济活