浅论少数民族习惯法的界定问题

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1、浅论少数民族习惯法的界定问题文章标题：浅论少数民族习惯法的界定问题[摘要]少数民族习惯法的存在在学界已经得到越来越多的肯定，但“何为民族习惯法”呢？本文在比较分析了学界目前对民族习惯法的界定的基础上，提出了对该问题的看法，认为：民族习惯法界于民族习惯与国家法之间——民族习惯法属于民族习惯但民族习惯不必定是民族习惯法；国家法（包括以民族习惯为素材创制的国家法）也不是民族习惯法。[关键词]民族习惯国家法民族习惯法一、序：一点交代由于本文多次地涉及多个概念，所以为方便行文也便于读者的阅读，在此先就文中将涉及的几个主要概念作一点说明。民族：指的是“

2、人们在历史上形成的一个有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。①少数民族：“通常指多民族国家内人口居于少数的民族，但也有以之称外来移民的，在某些场合下，主要着眼于他们在社会上、法律上的从属地位，而不指人数较少。……在中国，主要仅指人口居于少数的民族，不含他意。”②本文采纳这一定义，即本文所称少数民族指的是我国汉族以外的其他55个民族。③民族习惯：其中，习惯指的是“由于多次重复或练习而巩固下来并变成需要的行为方式”。④所谓民族习惯，则是以民族为单位，其成员所遵行的行为方式。自然，不仅少数民族，汉族

3、也有自己的民族习惯。但就民族习惯法意义上的民族习惯而言，通常指的则是少数民族的民族习惯而不包括汉族的民族习惯在内。故，在本文以下，论及“民族习惯”，除非特殊说明外，所指均为少数民族习惯，不含汉民族的习惯在内，但行文上仅用“民族习惯”字样。loCaLHOSt国家法：国家法，与民间法等“非国家法”相对，指的是政治国家特定有权机关创制而实行于该政治国家域内的具有法律效力的行为规范体系。在不同的法系，国家法的具体所指各有不同。由于本文的特定视域，因此文中“国家法”指的是便是我国的国家法，即“由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为

4、调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。”⑤这也就是我国关于“法”的正统定义。本文正是在这一意义上使用“国家法”这一概念。另，出于对国家法某些特定侧面的强调，行文中偶有以“官方法”指称国家法的情形。此外，由于本文努力探讨的正是如何界定“民族习惯法”的问题，故在此不作定义。只是，与“民族习惯”的界定一致，文中“民族习惯法”特指“我国少数民族习惯法”除非另有说明。二、现状：学

5、界目前对民族习惯法的界定民族习惯法的研究目前呈现方兴未艾之势，这不仅表现在涉足这一问题的学者的学科背景的广泛性上——既有法学界也有社会学界、人类学界的学者，也表现在研究视角或方法的多样性上——比如仅就法学界而言，就不仅有纯理论性的探讨，也有深入实地的田野调查；不仅有理论法学者的抽象的理论研究，也有应用法学者从具体问题着手进行的实务探讨。相应地，以专著、论文、调研报告等形式表现出来的研究成果也较为丰富，学者间就相关问题展开的论争也在平静中透出激烈。因此，总的说来，民族习惯法的研究正在走向深入。然而，面对如此丰富的研究成果，我们却似乎常常摆脱不

6、了一个疑问的纠缠，那就是“何为民族习惯法？”“何为民族习惯法”，这一问题追问的是该如何界定“民族习惯法”。如果不囿于人们对概念、概念主义的极端批评，笔者以为对概念的准确界定还是非常有必要的；就民族习惯法研究而言，明确“何为民族习惯法”就是一个前提性、基础性的大问题。论及民族习惯法以及于之有关的各种问题时，学者们提出了许多有益的见解，⑥比如：1，认为“习惯法是历史上形成的通行于某一特定地区的以习惯为基础发展起来的具有约束力的规则。中国少数民族习惯法作为习惯法的一种，是我国广大少数民族在千百年来生产生活实践中逐渐形成，世代相袭，不断发展并为本民

7、族成员所信守的一种行为规范”。⑦2，认为“民族习惯法是根据前代少数民族，尤其是根据民族地区的社会组织而形成的具有民族性以及地域性的人们的行为规范”。⑧3，认为“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。”并认为“习惯法的强制可由国家实施，更多的是由一定的组织或群体公认的社会权力来实施”。⑨4，认为“当一习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，象建立在成文法的立法规则那样时，它

8、们就理所当然地可称为习惯法….习惯法至今仍在世界上广泛存在。”⑩5，认为习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式”。（11）6，认为，习惯法是指“国家认可和由国家强制力