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1、析刑法规范的种类关键词:刑法规范;授权性规范;义务性规范;准用性刑法规范内容提要:所谓刑法规范中不能存在授权性规范和禁止性规范的观点是错误的,但刑法规范也并非都是禁止性规范。授权性规范、义务性规范和禁止性规范都只能是针对法官的行为而非社会大众的行为而言的,这是由刑法规范是以裁判规范形式表现出来的特点所决定的。我国准用性刑法规范存在参照的规范性文件不统一和参照的规范性文件的级别太低等问题。我国的委任性刑法规范只能做非犯罪化和轻刑化规定,否则会与罪刑法定原则相冲突。研究刑法规范的种类,有助于揭示刑法规范的多样性,深化对刑法规范的认识,更为重要的是,可以通过具体分析各类刑法规范的作用、特点,从而为科
2、学设计刑法规范、优化刑法规范体系、提高刑事立法水平提供理论指导。在法理学中,对法律规范的分类多种多样,笔者认为,就刑法规范而言,最有意义的分类有两种:一是按照为主体提供的行为模式的不同方式,将刑法规范分为授权性刑法规范、禁止性刑法规范和义务性刑法规范;二是按照刑法规范中是否直接规定了某裁判内容,将刑法规范分为确定性刑法规范、委任性刑法规范和准用性刑法规范。下面对此进行具体分析。一、授权性刑法规范、禁止性刑法规范和义务性刑法规范(一)授权性刑法规范授权性规范是指规定主体享有做出或不做出某种行为的权利的规范。刑法是规定犯罪和刑罚的法律,因此,总体而言,刑法是一种惩罚法,目的是禁止人们做出危害社会的
3、行为。那么,刑法规范中是否存在授权性规范呢?有学者认为,刑法规范都是命令性规范(义务性规范),即规定主体必须为一定行为的法律规范,因此,没有授权性规范[1](p331)。该学者之所以主张刑法规范都是命令性规范,其理由是:从犯罪人的角度讲,只要行为构成犯罪,那么犯罪人就应当依照刑法规范所设定的罪刑罪责承担刑事责任。换句话说,在行为构成犯罪的前提下,应当以一定的行为实现相应的罪刑规范(排除禁止性规范的属性),同时应当实施该罪刑规范,这也是不以犯罪人意志为转移的(排除授权性规范的属性)。从国家的角度来讲,只要行为构成犯罪,那么就应当依照刑法规范所设定的罪刑规范追究犯罪人的刑事责任,这同样不能任意改变
4、(国家应当依法追究犯罪人的刑事责任,国家不能放弃这种权力,这排除了授权性规范的属性)和必须采取一定的行为实现(排除了禁止性规范的属性)。因此,刑法规范必然是命令性规范。对于刑法规范而言,无论是国家还是犯罪人,只要行为构成犯罪,就应当适用刑法规范之处理行使国家刑罚权(对于国家来说)和承担刑事责任(对于犯罪人来说),没有选择的余地,所以该学者主张刑法规范中没有授权性规范[1](p333)。对于上述论述,笔者认为并无说服力,而且结论也值得商榷。诚然,从刑事责任的本质来看,正如该学者所论述的那样,一旦某个人犯了罪,他就有接受国家惩罚的义务,作为国家代表的司法机关就有惩罚犯罪人的义务,从这一点来看,似乎
5、刑法规范都是义务性规范即所谓的命令性规范。然而,刑罚的惩罚并非一刀切,而是要赋予法官一定的自由裁量权。这样就为授权性规范提供了存在空间。授权性规范与义务性规范(命令性规范)、禁止性规范的指引所不同的是义务性(即规定积极义务的)规范、禁止性规范的指引是一种不允许主体有自由选择的指引,其意义是指明必须做什么、必须不做什么,没有选择的余地;而授权性规范的指引则是一种允许主体有选择自由的指引,主体可以根据情况作一定的行为或不作一定的行为。正因如此,刑法中设置了一些授权法官根据实际情况予以自由裁量的规范,最典型的就是有关“可以”情节的规范。这些规范,就属于授权性规范。例如刑法第19条的规定:“又聋又哑的
6、人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”。该规定实际上就是授权审判人员对于上述两种人犯罪的,可以根据具体情况决定是否从轻、减轻或者免除处罚,符合授权性规范的特征,属于授权性刑法规范。此外,刑法第7条、第22条第2款、第35条等也都是授权性刑法规范。在刑法中,授权性规范既不能没有,也不能过多,即在刑事立法中,既要根据实际情况制定一定数量的授权性刑法规范,以保证审判人员有足够的自由裁量权,从而能够最大限度地做到罪刑相适应,另一方面,也必须看到,由于刑罚是最严厉的惩罚措施,应当极其小心地运用,尤其应当防止法官专权擅断,因此,授权性规范不可过多过滥。1979年刑法第59条第2款的酌定减轻处罚的授权
7、规定,就是一条极易被滥用了的授权性规范。该款规定,任何一级法院的审判委员会,都可以根据犯罪的具体情况,自主作出酌定减轻处罚的裁决。不少法院对该规定适用不当,许多不应该适用本条款的犯罪分子都依据该条款作了减轻处罚,如有的甚至将贪污、受贿十多万乃至几十万的经济犯罪分子判处缓刑,致使宽大无边,客观上助长了司法腐败。因此,1997年修改刑法时,不少专家学者和一些司法实际部门,都主张取消这一规定,但审判机关
