商业秘密的法理分析

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1、商业秘密的法理分析〔摘要〕对于商业秘密的权利性质目前已形成通说，但是这种权利的边界和解决方案仍然存在争辩。本文试图从商业秘密的矛盾所在、财产属性、权利性质对之进行分析，以探寻商业秘密的法律定位。本文认为商业秘密的定位不清主要是由于商业秘密的复杂性以及商业秘密和知识产权其他对象存在的多重交叉所引起的，特别是第二类别的商业秘密。商业秘密是一种财产和权利，本文坚持建立一种公示的方法来寻找确定商业秘密权利边界的可能性。〔关键词〕商业秘密、财产、权利在现代商业活动中，保护商业秘密已经是知识产权大课题中一个重要的组成部分。关于商业秘密的法理分析，已有诸多学者进行讨论，但是商业秘密

2、仍然以它固有的模糊状态困扰着人们的视野，种种矛盾都使进一步阐释商业秘密的法理问题成为必需。在对商业秘密进行法理分析的时候，必须弄清的一点是商业秘密存在诸多争议的问题成因。如果不阐释商业秘密权利性质并理清其法律上存在的状态，后续的保护将缺乏清晰的法理逻辑或者会呈现出理性的悖论和缺失。因此，廓清有关商业秘密的法理就是一个重要的课题。本文就商业秘密的法理问题进行论证，以期促进商业秘密的法律研究。一、商业秘密的混沌状态大陆法系国家习惯于将商业秘密列为反不正当竞争法律保护之下，虽然反不正当竞争法也被列为知识产权法的范畴，但仍有国家对反不正当竞争法的知识产权序列存有异议。大陆法系的

3、代表国家德国采用反不正当竞争法的手段保护商业秘密在1980年后取得显著成效，这一分支的后续国家将商业秘密置于反不正当竞争法保护之下的较多，这也使得原本就像是知识产权怪胎的商业秘密的定位更加模糊。特别是在发展中国家乃至在上个世纪处于技术起步的韩国和日本大多持这样的观点：知识产权本身虽然是财产，但从社会利益角度更应视为公有财产，这种公有财产不应为某个人或某公司过多地独占。作为具有巨大经济价值的私权的化身，商业秘密的知识产权定位引起了广泛的兴趣。反对商业秘密立法的人认为：公司不能要求拥有员工头脑里的东西，商业秘密法不过是用来限制员工的流动。（理查德．A．斯皮内洛：《世纪道德

4、：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第219页。）也有学者认为：商业秘密是不通过专利制度而保护创意的第三种选择。（张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第330页。）还有学者认为：商业秘密不过是一种对竞争价值的商业资讯的一种事实上的垄断，只有从垄断和竞争的双重经济学角度才能理解它的全部意义，（苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版，第2页。）这里也可称其为垄断说。在归结为商业秘密属于私权归于民法保护后，仍有学者反对商业秘密归于知识产权法序列，他们认为商业秘密应归于合同法项下。如在

5、谈到对于软件的保护范围时，学者认为：合同法下面的商业秘密法是软件程序以及相关的知识产权的第一种法律保护。（注①斯皮内洛书，第218页。）有学者认为传统的合同法理论足可以对商业秘密进行保护，根本没必要大张旗鼓地保护这个怪胎。（RobertGBone,“ANeanEngineeringCoLtdvCampbellEngineeringCoLtd(1948)RPC203）在1851年Morison诉Moat的商业秘密判例中，法官已意识到涉案的争议并非专利，而是一种秘密（secret），对于这种秘密的法律定位法官也有些困惑，所以其这样写道：违背信义之诉（指该商业秘密）

6、有时被视为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又视为是基于委托关系或信用关系而产生的诉。（MorisonvMoat,9Hare241,255(1851)68ER492转引自MiltonEBabirak,Jr,TheVirginiaUniformTradeSecretsActACriticalSummaryoftheActandCaseLap;Tech15(2000),MaterialsonIntellectualProperty,editedbyoss(1978)CrAppR183,follo,TheTimes,Semtember14,1983）即在当时的

7、情况下，侵害商业秘密不知应作为侵害财产处理，还是作为侵害债权处理，至少在法理上是模棱两可的。所以当时的该商业秘密案即使是作为侵害财产处理恐怕也和今天的知识产权范畴相去甚远。美国国内对于资讯属于财产的一种形式也有争论，特别是资讯的持有和丢失能否作为一种所有权的地位来看待。由于这一问题不能形成统一，讨论的焦点转移到实务操作方面，即用债权来处理秘密资讯的转让或以雇佣合同的方式来处理。当英美法系的学者争论商业秘密是不是财产时，一个不可回避的问题产生了，即财产的一个重要属性就是对世的权利特征，商业秘密的权利是否归于对世权。美国法学界有这样的格言