民法中权利设定的几个基本问题 .doc

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1、民法中权利设定的几个基本问题民法是关于权利的法律，理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。　一、民法中的概念　民法对权利的设定是通过民法规范而成就的，而民法规范则又是由概念组成，对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。　（一）民法中的概念的类型　民法上的概念一般可以分为两种，一是描述事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，这两类概念经常被混淆，如合同与合同关系、委任与代理关系等。　民法中描述事实的概念也有两种，一

2、是描述自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描述建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。　拉仑兹则将“描述建构性事实的概念”称为“法律的技术性概念”，（注：拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司印行，1996年12月，第七章“法学中概念及体系的形成”，第397-401页。）他认为：法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一

3、般概念之中，以便于法律的陈述和推理。　我以为描述建构性事实的概念的出现，是法律发展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术，因为缺失此概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。　从另一个角度，民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构性概念一般是描述自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念则是法律自己创造的概念，法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念：民法上的概

4、念：A.非建构性概念：——a.描述自然性事实的概念，如土地　　　　　　　B.建构性概念：　——b.描述建构性事实的概念，如法人　　　　　　　　　　　　　　　——c.描述法律关系的概念，如物权　12实际上，法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程，从自然性事实推理至建构性事实，再从建构性事实推理至法律关系。如甲驾车撞伤了乙，这是一起自然性事实，由此，我们可以推出“甲对乙的侵权行为”这一建构性事实成立，由此，我们又进一步推出“乙有权利要求甲赔偿”这样一种债权债务之法律关系。　（二）民法中的概念的性质与功能　民法中的法律概念是一

5、种什么性质的存在？回答有多种。　1.概念实体论　它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。　劳伊德说：将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音，形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的主体，甚至具有形而上的人格比任何自然实体更真实和崇高。（注：DennisLioyd,"ConceptualThinkinginLaw",inTheIdeaofLaw,Pengui

6、nBooksLtd,(1985),p284.）　2.哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评　哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，（注：见H.L.A.Hart:DefinitionandTheoryinJurisprudence,(1954)L.Q.R.37.这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，“它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点”。参见舒国滢：“赫伯特L.A.哈特——一代大师的陨落”，《比较法研究》，1996年，第4期。）

7、所以，他非常赞同边沁的观点：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质，例如，所有权的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样，而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)（注：柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。），其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而己。所以

8、，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？　我以为，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路，而应当抛弃那种玄奥缥渺的形而上学风格的解释。　（三）民法中概念演变的路径依赖现象　12民法中的概念有的是民俗性的概念，有的是分析性的概念，