类推制度的当代命运.doc

《类推制度的当代命运.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、类推制度的当代命运摘要：本文认为，新刑法实行罪刑法定主义的原则，但并不能就此否认类推制度的积极作用类推制度适应我国的实际需要，具有其存在的必要性。类推制度与罪刑法定并不具有对立性，而是具有一致性和互补性，应积极完善现有的法律监督机制，在罪刑法定的基础上，实行有严格限制的类推。　　关键词：罪刑法定主义，类推制度，监督机制　　类推制度，源远流长，是最早的刑法原则之一，在“法无明文规定”的情况下，能够很好的解决罪与非罪的判定问题。但是由于人们对于有罪类推制度的一些认识上的误区，导致了很长一段时间以来，类推制度在我国受到了冷落，我国79年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可

2、以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”但是在当时的实际的司法实践中，我国刑法基本上实行了罪刑法定原则，这一原则从刑法关于犯罪的概念、罪与非罪、此罪与彼罪的界限上以及犯罪构成的一般要件和具体的要件上都得到了体现。在97年修改的新刑法上，则完全废止了类推制度，而以罪刑法定的原则加以代替，新刑法在第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”类推制度至此彻底从我国的立法内容和司法实务中消失了。　　对于类推制度，我们认为其本身并不存在使其消亡的根本性错误，相反我们认为类推制度在我国这样一个人口众多、

3、地区差异大的复杂国情下，至少在相当的一段时间内都仍然是具有其存在的价值的，之所以忽视类推制度，则是由于对类推的认识不够或使用不当所造成的。　　一、类推制度源远流长　　类推制度作为一项古老的刑法原则，具有十分悠久的历史渊源。早在奴隶社会时期就已经产生了类推制度。《尚书洪范》：“皇则受之”。皇与仿音近，应借为仿。仿在这里即为比拟的意思。则和勒的音相近，应借为勒，即为刊刻的意思。这里指将刑法的条文刊刻在竹简上。受和报是相对应的事物的两个方面，受为接受，接受后就应该有报命，所以受就报命，即为批准的意思。这里的之应借为.即为犯罪的意思。由此可以得出结论“皇则受之”即是指在刑法中确没有规定为

4、犯罪的，比照类似的刑法条文定罪量刑的，就予以批准。这应是我国刑法史上类推制度最早的起源。《尚书吕刑》中有“上下比罪”、“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的规定。《明律》中也有“拟定罪名，议定奏闻”的规定。从这些规定不难看出，我国古代的类推制度的实行还是较为严格的，适用类推必须满足的条件大致为：首先，必须是法律确实没有明确规定的犯罪。其次，适用类推是比照现有法律中的相关条文，而不是凭空的捏造。最后，在程序上还必须要提交给君主批准。虽然由于专制统治的存在，类推制度成为了古代罪刑擅断主义的一部分，但我们不能否认仅仅从制度本身来看，古代的类推制度还是具有一定的实用价值的。7　　

5、正是看到了类推制度具有可取的地方，在建国之后，我国对于类推制度并没有将其完全废止，而是在封建类推制度的基础之上，对其加以批判地继承。早在1934年的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中首次规定类推制度之后，在79年刑法第79条再次规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”从类推制度在我国悠久历史不难看出，类推制度是具有很强的生命力的。　　二、类推制度符合我国现实的国情　　犯罪的本质属性是具有一定的应受刑罚处罚的社会危害性，对于哪些行为具有这种社会危害性以及危害性的大小如何，这是统治阶级根据当时所处的社会历史条件和维

6、护自身统治的需要而加以规定的。因此对于具有社会危害性和危害性大小的具体行为的认定并不是一成不变的，相反，哪些行为具有社会危害性以及它们所具有的社会危害性的大小是随着统治阶级的变化和统治阶级所处的社会历史条件的变化而变化的，这应是社会危害性所固有的客观规律。我国是一个地域辽阔、人口众多的国家，这种国情就决定了社会条件的多样化和复杂化，同时目前我国正处于改革开放的新时期，外来的新事物层出不穷，因而社会的政治、经济、文化、教育无不处于一种急剧变革当中，处于一种不稳定的变化当中，而这种变化就影响、制约、决定了某些行为的社会危害性存在的有无以及社会危害性的大小，在立法时，可能有些行为规定为

7、不具有社会危害性或者社会危害性很小不足以遭受刑罚处罚，但随着社会的发展，社会历史条件的变更，这些行为可能就具有了社会危害性或很大的危害性。由于行为的社会危害性存在着变易性的客观规律以及立法者的认识的有限性，这就决定了立法者不可能制定出一部能够将所有具有社会危害性的行为加以规定的刑法，并且刑法的完备只是一个相对的概念，不存在着绝对意义上的完备的刑法。对于法律上没有规定为具有社会危害性的而事实上又具备了犯罪的一般构成要件的行为，在判定罪与非罪上具有十分重要的意义，因此，类推制度是符合