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1、TsinghuaLawReviewNo1(2010)合同的概念与我国债法总则的存废兼论我国民法典的体系许中缘*摘要现有合同概念使得合同属于债的传统观点动摇。债法总则的存在并不具有体系的融洽性。取消债法总则的设置,具有理论存在的基础。在我国未来的民法典总则中,应该设置民事责任的一般规定,同时规定无因管理与不当得利的内容。关键词合同的概念合同法总则债法总则债法总则的存废是我国民法典制定过程中一个争议比较大的问题。是否设置债法总则,学者提出了很多具有借鉴性的意见,诸多学者是主张债法总则的设立,1!可以说,取消债
2、法总则的设立是少数派的意见。2!但学者对债法总则的是否存废,主要是就债法总则功能出发来进行考*湖南大学法学院副教授。本文系徐涤宇教授主持的教育部人文社科项目#现代中国民法的知识转型:知识社会学的考察∃06JA820047)的阶段性成果。(编号:1!代表性文章参见王利明:#试论我国民法典体系∃,%政法论坛&2003年第1期;梁慧星:#松散式、汇编制民法典不符合我国国情∃,%政法论坛&2003年第1期;崔建远:#债法总则与中国民法典的制定兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位∃,%清华大学学报&2003年第
3、4期;陈华彬:#中国制定民法典的若干问题∃,%法律科学&2003年第5期;柳经纬:#设立债法总则的必要性与可行性∃,载%厦门大学法律评论&(第7辑),厦门大学出版社2004年版,第198~207页;薛军:#论未来中国民法典债法编的结构设计∃,%法商研究&2001年第2期;柳经纬:#我国民法典应设立债法总则的几个问题∃,雄:#我国民法典中债权法的体系构造∃,%法学杂志&2007年第6期等。%中国法学&2007年第4期;杨代2!代表性文章参见魏振瀛:#论债与责任的融合与分离兼论民法典体系之革新∃,%中国法学&199
4、8年第1期;王胜明:#法治国家的必由之路编纂%中华人民共和国民法(草案)&的几个问题∃,%政法论坛&2003年第1期;覃有土、麻昌华:#我国民法典中债法总则的存废∃,%法学&2003年第5期。∀150∀清华法学Vol4,许中缘:合同的概念与我国债法总则的存废虑。笔者试从合同概念历史演变的角度,对此进行思考,希望能够抛砖引玉,见教于大方之家。一、合同与债关系的历史演变分析以我们现代法的视角来进行分析,契约本质是一种双方意思表示的产物。但在古罗马,情形与此不同。长期以来,契约的发展是在一个指定的形式中进行的。#在古代法
5、中,一切可以产生法律效果的行为,俱为要式行为,且此种为当事人所必须遵守之法律行为的方式,系决定私权之存在及其范围也。∃3!契约是由于双方意思表示一致而产生相互间的法律关系的约定。但并不是所有的约定都能产生法定关系。4!也就是说,即使有合意,并不一定达成契约,成为契约的,需要在通过要式买卖(mancipatio)和拟诉弃权(iniurecessio)的方式进行。正如学者所说,#要式口约的效力,同其他要式行为一样,产生于它的形式,而不是产生于该形式所无疑体现的协议。∃5!在罗马法,契约是由两个要件组成的。第一个最初
6、的要件是原因或客观事实(negotiumcongtractum),它是债的根据,也称为债因。另一个要件是后来古典法学理论所创造的,即当事人之间的协议(consences或conventio)。6!对此,梅因解释认为,#一个∋合意(是个人相互间同意的极端产物,它显然还不构成一个∋契约(。它最后是否会成为一个∋契约(,要看法律是否把一个∋债(加上去。一个∋契约(是一个∋合约((或协议)加上一个∋债(。在这个∋合约(还没有附带着∋债(的时候,它称为空虚合约。∃7!在罗马法中,那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是极少
7、的,没有债因的协议,不是契约,也不能在当事人之间产生债的约束。#无约因的契约无诉权(exnudopactononorituractio)∃8!即是这种表征。尽管如学者所说,在债的最初形式问题上,无论是涉及债务口约(nexum)的形式,还是以誓约(sponsio)为根据的形式,债的产生均同那种后来发展为契约之债(obligatioexcontractu)的债形式交织在一起。9!在罗马法中,无形式的裸体简约本身不产生一个诉权(即要求他人给付的权利),仅产生一种抗辩(即对抗他人请求的简约抗辩)。而只有那些法律规定的形式的
8、#穿衣契约∃(Vestimentumdelcontratto)10!才能产生诉权。11!可以推知,在古罗马法中,即使双方的意思表示一致,该内容并不必然表现为债,也并不产生债权。只有那些符合特定形式的类型化契约才属于债的内容(见图一)。3!美!孟罗∀斯密:%欧陆法律发达史&,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第51页
