对现行《婚姻法》第33条的评析

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1、对现行《婚姻法》第33条之评析刘莉*刘莉，女，西北政法学院法学教授。目次一、问题的提出二、《婚姻法》第33条之理解与适用三、结语一、问题的提出我国1980年的《婚姻法》第26条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”2001年修改后的新《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一规定，是我国在立法问题上原则性与灵活性相结合的典范。其既坚持了我国《婚姻法》一贯保护军婚的优良传统，又作了例外的“但书”规定。这样，就使保护军婚与离婚自由在一定条件下有机地结合起来，体现了法律公平、正义的原则，使得我国军婚民事特别保护条款更

2、加人性化，也使我国保护军婚的法律制度得到进一步的完善。在适用该规定时，我们首先要注意三个问题：第一，这里的现役军人是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军(警)官、文职干部、士兵和具有军籍的学员，那些虽在军事机关工作，但没有军籍的人员及复员、转业人员的离婚案件，不适用《婚姻法》第33条之规定：第二，现役军人的配偶是指与现役军人有着合法夫妻身份关系者；第三，该配偶本人不是现役军人。也就是说，不是现役军人的一方将现役军人告向法庭，要求与现役军人离婚，在这种情况下，才适用《婚姻法》第33条的规定。言下之意，双方均为现役军人的离婚案件、或现役军人为原告的离婚案件，均不适用该项

3、规定。二、《婚姻法》第33条之理解与适用那么，在审判实践中如何正确理解、适用《婚姻法》第33条的规定，笔者在此分析如下：第一，根据新《婚姻法》的规定，在军人无“重大过错”的情况下，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”1984年8月30日的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第9条规定：“现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。

4、”根据新《婚姻法》的规定，只要“4夫妻感情已经破裂，……，确实不能继续维持夫妻关系”不是由于“军人一方有重大过错”所导致，并且军人坚决不同意离婚的，在未做好军人思想工作的情况下，人民法院不能判决离婚。即在军人无“重大过错”的情况下，上述司法解释仍然适用。第二，“军人一方有重大过错”的法律适用。根据新《婚姻法》的规定，如果夫妻感情已经破裂，确实不能继续维持夫妻关系是由于“军人一方有重大过错”所致，则排除了“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”这一条款的适用。即现役军人的配偶要求离婚的原因是由于“军人一方有重大过错”所导致，经调解无效时，无须取得军人同意，可直接判决离婚。在此需

5、要说明的是，即使“军人一方有重大过错”，人民法院在审理的过程中仍然需要调解，调解无效的，应准予离婚，而无须征得军人的同意。从某种意义上讲，在这里，立法奉行的是过错主义的原则，现役军人的配偶要获得离婚请求权的实现，须以被告，即现役军人“有重大过错”为前提。因为在“军人一方有重大过错”的情况下，不珍惜婚姻关系、破坏婚姻的责任者是现役军人自己，而其配偶是军人“重大过错”中的受害者，法律不能强求其配偶永远地承受军人“重大过错”的伤害而与其长期厮守，所以，在这种情况下如调解无效应判决离婚，这是对受害的配偶进行解救的措施之一，也是法律人性化的体现。那么，如何理解现役军人的过错呢?军人的哪

6、些过错是“重大过错”就可以排除“须得军人同意”这一规定的适用呢?对此，最高人民法院2001年12月24日通过的司法《解释(一)》第23条做了具体化规定，即如果军人一方具有《婚姻法》第32条第三款前三项规定之一的，或军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形，则属“军人一方有重大过错”。具体而言若军人一方有下列情形之一的，即属“有重大过错”。一是军人重婚或与婚外异性同居。实行一夫一妻制是当今绝大多数国家婚姻家庭立法通行的原则之一，也是我国《婚姻法》一贯坚持的一项重要原则，它是男女平等在婚姻关系中的体现，也是婚姻幸福、家庭和睦的重要保障措施之一，故我国婚姻法规定：禁止重婚。有配偶者

7、与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，违反了现行《婚姻法》第4条中的“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定，同时它也是严重破坏夫妻感情、影响社会稳定的一种行为，故我国现行《婚姻法》还规定：“禁止有配偶者与他人同居。”2001年11月解放军总政治部颁发的《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》的第一条明确规定：军人应模范遵守《婚姻法》，遵守社会公德，……不得发生婚外性行为。可见，如果现役军人与他人重婚或与婚外异性同居，则违反了军事法，违反了《婚姻法》，而且重婚还是一种触犯刑律的犯罪行为