“刑事和解”：批评意见与初步回应的论文

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1、“刑事和解”：批评意见与初步回应的论文关键词:刑事和解批评回应内容提要:“刑事和解”在对传统刑事司法提出巨大挑战之时，也面临着强烈的批评与诘难。因此，妥善澄清理论建构与实践运作上的疑点，认真对待批评意见中所蕴含的反思性价值，已成为影响“刑事和．解”之走向的关键问题。所谓“刑事和解”存在的损害公共利益、削弱一般预防、漠视正当程序、违反平等原则、无法节约资源、剥离自愿性、法网扩大化、社区虚幻化等八个方面的问题，是难以成立的，并针对这些批评予以了初步回应。20世纪70年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败，“刑事和解”一跃成为学界高度关注的核心课题之一

2、。刑事和解在对传统体制带来巨大挑战的同时，本身也面临着强烈的批评与诘难。它在带给我们全新的纠纷解决前景的同时，也始终存在某些理论基础和实践操作上的“幽暗不明”。可以说，正是在此种批评与反批评之间，刑事和解才充满张力，正是在诱惑与困惑之间，它才显得魅力无穷。　　本文试图从八个方面来梳理刑事和解所面临的批评。在这些批评中，既有一矢中的之论，也有不得要领之言。针对这些批评，刑事和解需不断反思，或作出回应，或尽可能地弥补平衡。对于一种新生制度而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更有建设性。它使得刑事和解能不断审视自身、修正方向。即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至

3、少提醒我们，对于刑事和解制度，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和制度践行中澄清。.诚如hussak指出的：“有时，重视一种理论所排斥的东西，比重视该理论所包含的东西更有意义。”⑵由此，如何一方面正确理解这些批评与挑战，另一方面理性挖掘这些反思性维度可能提供的启发意义，就成为影响刑事和解走向的关键问题。一、损害公共利益　　在传统的观点中，犯罪事件绝非个人之间的冲突，而是涉及对公共利益的侵犯。由此，刑事纠纷的解决向来被认为是国家的事务。这可从以公诉为主导的刑事诉讼构造中窥得一斑。然而，在和解程序中，不但犯罪事件被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且纠纷解决的主

4、导权利也被归还给被害人本人。由此，被害人重新回到纠纷解决的主体地位，国家、公诉机关则退出了纠纷解决的中心舞台。在这一背景下，便自然会产生某种担心：当事人之间的自治协商，会否完全不顾及甚至彻底牺牲公共利益?在解纷构造中，公诉机关的撤离与角色丧失，会否导致公共利益之保障力量消失?由此，公共利益是否会淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中?　　在实践上，刑事和解对公共利益的损害，也已引起国家司法机构的高度警惕。1998年发生于新西兰的clotann提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防

5、机能。⑹　　上述质疑不无道理，但以和解抽空刑罚的威慑力，直接推出削弱一般预防之结论，显得太过仓促：　　首先，即使从威慑的角度看，和解对于一般预防的损伤，也绝非想像中那般严重。不应忽略的是，根据目前的机制，刑事和解并非唯一的犯罪反应方式，它只是犯罪的诸多制裁手段之一而已。换言之，除了单独适用之外，和解更多地乃是与其他责任方式如刑罚、保安处分等结合使用，例如和解与缓刑、和解与一个减轻的刑罚等不同组合。因此，在这些情况下，除了损害修复，人们还必然考虑到面临的国家追诉、诉讼程序、有罪宣告及其他可能的刑罚，这些才是刑法威慑力的实质性构成元素。作为某种制度安排，刑事和解并不排斥其他的责

6、任方式，也就没有将这些威慑性的元素完全祛除。因此，和解对于刑法一般预防的损伤，并不如想像中那般严重。　　其次，退一步讲，即使和解使刑罚的威慑力损伤，威慑也不能代表一般预防的全部。从一般预防的基本类型看，除了以威慑为内容的“消极一般预防”，还包括以规范确证、鼓励习惯性守法、加强道德禁忌等为内容的“积极一般预防”。关于此点，安德聂斯、雅科布斯、吉布斯等学者都曾经有所论述。⑺明确了这一知识前提，便不难发现，仅仅以和解降低威慑力为据，推出和解有损一般预防之机能，显得极为武断。要观察和解与一般预防的关系，绝不能忽略其对积极一般预防之影响。而恰恰在这个维度，和解显示出非常重要的促进价值

7、：（1）对于被害人及其家属而言，和解较好地满足了他们的利益诉求，特别使现实的物质损失得以弥补，精神安宁得以重建。因而，和解可谓降低了被害人的复仇欲望，进而减少了由复仇行为演化为新的犯罪事件的可能性。（2）对于社区成员而言，和解的一般预防效应则显现在三个侧面：一是社区成员亲自参与到和解之中，将对法律规范的意义和价值有更为直观和真切的认识。此种认识的加强，使得社会公众更清醒地意识到自己行为的边界所在，自觉抑制边缘处的危险行为。二是和解程序的参与性，使得社区成员对于犯罪的耻辱性有更为切身的感受。与传统的诉讼仪式相比，和解