试析“负面清单”制度及其对我国的适用

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1、试析“负面清单”制度及其对我国的适用　　本次中国(上海)自由贸易区(以下简称上海自贸区)负面清单的制定在上海市人民政府的统领下完成，在对现有法律法规进行了大量梳理的基础上，首批清单参照了国民经济行业分类标准进行分类。具体而言，国民经济行业分为18个门类，负面清单按小类(1069个)进行限制，总共制定了190条管理措施，涉及国民经济行业小类中的17.8%。同时，根据外商投资法律法规和自贸区发展需要，在未来，将对区内负面清单列表适时进行动态调整。面对这一明目繁多的清单列表，笔者在下文拟从其定义、特征、出台背景以及其在上海自贸区的适用现状等角度对其抽

2、丝剥茧、层层分析。　　一、负面清单之概览　　(一)何为负面清单　　负面清单(NegativeList)是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。形象而言，负面清单相当于投资领域的黑名单，主要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相不符的管理措施，或者业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上己有70多个国家采用这一管理模式。负面清单与准入前国民待遇的关系将在本文第二部分进行详述。与负面清单相对应的是，正面清单(PositiveList),即列出了企业可以进行投资的

3、领域。　　(二)负面清单的特征以及优势　　基于上述定义，可以看出，在这一清单之内的领域属于受到禁止或者限制的范畴，而在这个清单之外的，均为法无禁止即可为。这直接折射出负面清单的第一个特征所在穷尽性。这也使得负面清单相比以往的正面清单更具有可确定性。因为，知道什么是禁止的，比知道哪些是允许做的，实际上更能帮助投资者理解在国外如何开展业务，并且负面清单也适用于未来新出现的服务活动，因为这些新的活动在自贸区制定之初很可能还没有出现。　　此外，正如上文所提及的，作为己被国际上超过70个国家所采用的管理模式准入前国民待遇加负面清单的做法提供了一个更加透明

4、的投资环境，无疑将极大增强外国投资者的信心。同时，也在极大程度上使我国的国际投资运行模式与国际水平对接，将使得我国对外开放水平提升到一个新的高度，是适应国际贸易规则转变的重要之举。　　二、负而清单的出台背景　　(一)国际背景　　1.准入前国民待遇加负面清单的管理模式　　要理清负面清单的概念，逻辑起点必须追溯到国际投资领域的东道国外资准入待遇问题。依国际习惯法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。准入前国

5、民待遇是东道国将国民待遇延伸至外资投资发生和建立前的阶段，核心是给予外资准入权，是指在企业的设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。联合国贸发会(UNCTAD)根据东道国对外资准入控制能力的强弱，将外资准入政策分为五类。而目前在上海自贸区实行的负面清单模式即属于其中的全面国民待遇模式之列，即对外资在负面清单列示行业之外的行业均实施国民待遇。也是其中最为宽松的一种准入模式。　　目前，世界上至少有70多个国家采用了这一模式，更重要的是，在美国主推的跨太平洋战略经济伙伴协定(TPP)、跨大西洋贸易和投资伙伴协议(T

6、TIP)新自由贸易协定下，以准入前国民待遇加负面清单管理为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投资和贸易格局。此外，该双边和区域自由贸易协定谈判己经取代WTO成为全球投资规则重构的主要平台，而全球投资规则谈判也已代替贸易规则谈判成为主流。因此，上海自贸区引入负面清单规则也是其符合国际化、法制化要求的跨境投资和贸易规则体系的必然要求。　　2.第五轮中美战略经济谈判　　1986年，美方首先提出中美双边投资谈判，此后一度搁置，后于2008年重启。在经历了九轮谈判之后，中国终于同意以负面清单与准入前国民待遇，来接续谈判。这一突破性进展，使得准入前国民待

7、遇和负面清单成为中美投资协定实质性谈判的后续基础。　　中国同意采用这种模式是顺应国际发展趋势的需求，实际上与中国正在推进的行政审批制度改革的方向是一致的，有利于为所有制企业创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，从而促进经济的发展。在开放投资市场准入之前，有必要进一步推进审批权下放以及投资负面清单的试点，为协议达成夯实基础。　　因此，上海自贸区将哪些领域纳入外资开放的负而清单、这些负而清单效果如何将是将其向全国推广的重要参考，也将是未来中美双边投资协定谈判的重要根据。　　(二)国内背景　　2013年中国经济体制改革的重点任务之一就是深入推进行

8、政体制改革，具体包括深化政府机构改革、简政放权及减少审批事项等。无疑，上述每一个方面，都有改革的迫切性与必要性。政府简政放权和减少审批事项，本质上是政