论失效专利应用及侵权风险防范

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1、论失效专利应用及侵权风险防范李文江河南工业大学法学院基金：2015河南省软科学项目(152400410074)专利保护期限的规定，使专利在保护期满或其他法定原因而进入公有领域，成为社会公众可自由使用的智力成果。截止2004年，世界上累计专利数量己达到6000万件左右，但失效专利达到近3000万件。面对仍然具有较高应用价值的失效专利，发达国家予以了极大的关注。据调查，依靠专利立国的H木，通过国际专利贸易和进一步利用失效专利，不仅缩短了近60%的研发时间，而II节约丫80%的研发费用。与发达国家相比，我国对失效专利的再利用明显落后，意识不强，一定程度上造成

2、了资源浪费。如何有效利用低成本的失效专利，对我国专利研发和技术更新都具有十分重要的现实意义。一、失效专利的涵义所谓失效专利，顾名思义就是失去“效力”的专利。但是，此失去的“效力”并非专利效力的全部，仅指法律效力。因此，失效专利的解释是专利法意义上的，笔者赞成从法律层面解释失效专利。首先，有效的专利不仅具有知识产权共有的特征，而且具有法律性、技术性、市场性三大特性。那么，失效专利虽然失去了法律性，但并非丧失了专利的全部效用，其技术性和市场性依然存在。因此，部分学者认为，对失效专利的解释应该缩小范围，失效专利只是到期专利及放弃专利权的专利。其次，从失效专利

3、的英文表达方式看，查阅我M学者的文献，有三种表现形式：顾东蕾认为失效专利的英文是invalidpatent;刘洪文献中失效专利的英文表达为disabledpatent;还存一种英文表达方式expiredpatent。上述三种方式中,invalid,disabled是指无用，没有效用，无法使用等意思;expired是过期的意思，过期的专利只是失效专利的一种。可见，上述三种方式的表述都不准确。英国知识产权局网站上将失效专利表述为PatentsNotinForce,即不受法律保护的专利。由上分析可见，失效专利是基于该专利己经丧失专利权和申请权而言的，专利权人

4、因为失去Y垄断性权利，专利技术进入公共领域，成为公知技术。二、失效专利产生的原要弄清失效专利是否存在应用价值及其价值大小，首先应该系统分析失效专利产生的原因。在此，笔者分析认为有以下四个方面的原因：（一）专利保护期届满失效给专利规定保护期限，是世界各国的共性规定，既体现了法律对专利保护的积极态度，乂可以理解为法律对专利权作出了时间限制。我国《专利法》将发明、实用新型和外观设计三种专利的保护期限作出了区别性规定，即发明专利保护20年，实用新型和外观设计保护10年。该保护期就是专利权存在的有效期限，超出保护期，专利技术即进入公共领域，成为任何人都可以免费使

5、用的社会资源。《专利法》第42条、第43条和第44条分别规定了专利权的保护期限和专利权在保护期限届满前终止的情形。2010年《专利法实施细则》第6条还提到了己失效专利的恢复制度，填补了《专利法》的立法疏漏。（二）专利权人主动放弃专利权据笔者研究，让专利权人主动放弃权利的情形有以下两种：1.专利申请人放弃专利申请权此情形依据专利申请案是否公开分为两个阶段:第一阶段，专利申请未公开之前申请人撤回申请，仅视为放弃申请权，因此不产生失效专利。第二阶段，专利申请被公开后申请人撤回了申请，因为申请内容被公开，拟申请的专利技术自然成为公知技术，因此，产生了失效“专利

6、”。此“专利”虽然并不是真正意义上的专利，即没有被授予专利权，但是申请人也无法通过商业秘密进行保护。2.专利权人放弃专利权。此专利权的放弃划分为被动放弃和主动放弃两种形式:第一，被动放弃。一是因为缴纳专利年费是专利权人的法定义务，如不能按时足额缴纳就可能失去专利权;二是专利权因无人继承而被动放弃。专利权转移包括转让和继承两种方式，但部分专利无人继承，当然也就无人缴纳专利年费，此时该专利就沦为失效专利。第二，主动放弃，即专利权人以书面声明方式主动放弃专利权。主动放弃的理由，客观上是因为世界上技术发展口新月异，新的专利技术不断代替旧的专利技术。据资料显示，

7、英国现有专利中，保扩期限维持10年以上的不足一半，维持到届满者也不足18%;法国现有专利中，维持10年以上的仅25%,维持到届满者不足5%;德国专利的实际保护寿命，平均不足9年，维持届满者仅占4%。我国发明专利保护期限维持到届满的几乎没有。这些被放弃的专利就是失效专利。（三）未在我国申请的国外专利依据专利的地域性和《世界保护工业产权巴黎公约》，《专利法》属于木国法，在国外已经申请的专利，只有在我国成功申请才能受到我国的专利法保护。在国外享有专利权的专利权人，即使在我国申请专利，也需要在优先权期内进行，否则，也可能丧失在我国申请专利的机会，使国外的有效专

8、利成为我国的失效专利。现实中，部分外国专利权人甚至跨国公司并没将在国外享有专利权的专利全部在我