论非法证据的证据能力

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1、论非法证据的证据能力通过对时下新兴的取证方式“陷阱取证”的研究发现：“机会提供型”的陷阱取证是合法的，其所收集的证据同时也只有证据能力；而“恶意诱发型”的陷阱取证是违法的，其所收集的证据既违背了法律的禁止性规定，又侵犯了他人的合法权益。因此，必须适用非法证据排除规则予以排除。具体实践操作中,排除言词证据，保留实物证据；排除直接证据，区别排除间接证据；排除木案证据，不排除他案证据；绝对排除严重侵犯公民基木权利的证据，相对排除轻微违法的证据。当行为人的权益受到他人违法侵害，穷尽其它手段而不能，只能使用陷阱取证时，必须要遵守关于陷阱取证的基木原则。

2、此时，法律可赋予原告立案预备登记权，相应地，也要赋予被告在诉讼中对非法陷阱取证的异议权。要解决由陷阱取证所产生的一系列问题，需要法院、检察院、当事人、公证机关、企业的井同努力。关键词：陷阱取证非法证据诱惑性证据证据能力非法证据排除规则［］D926［］A［］1000-7326(2012)12-0003-09一、非法证据排除规则在侦查阶段的运用研究(一)非法证据排除规则在侦查阶段运用的网境分析新修订的刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”通过该条

3、款，我国试图将非法证据排除规则应用于整个刑事诉讼过程，尤其是进行大胆地尝试与创新，将非法证据排除提前至侦查阶段。对于这一创新设计，单从刑事法理论的角度加以考量，也许具有很高的合理性。但是，其具体运用却将是网难重重。1、传统文化观念的羁绊对于非法证据排除规则在侦查阶段运用研究的一个重要方面就是其所在社会的文化和人们的思想观念，因为“法律是一种文化现象，它与整个文化紧密联系在一起”？1?。国学大师钱穆曾指出：“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化之间的一部分。”？2?“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题

4、解决。”？3?在中国社会中，长期以来沿袭着以社会为本位的传统文化，强调个人与集体的统一；在这个统一体中，个人是浸没在集体之中的。“团体或集体才是最后的真实或实质，个体在其中没有独立的存在和价值。他的存在和价值，首先而且主要的在于作为这个集体的一员，而不是在于他本身的内在尊严和意义。”？4?这种以社会为本位的思想导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序，恰恰相反，法律从维护社会闭体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上，在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体（或整

5、体）；义务的砝码总是落在个人的一方的。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐。”？5?虽然在遥远的周代就出现了“骂天”思潮，将“人”从“物”的观念中解放了出来，但是，这吋的“人”的观念是群体的人而非个体的“人”。强调个人解放、个人自由的观念里在“五四”新文化运动时出现，但是随之而来的外族侵略却使之胎死腹中，以“救亡压倒启蒙”？6?而收尾。虽说改革开放以后，中国社会开始从传统文化形态向现代文化形态转型，经济结构由计划经济走向市场经济，社会结构由臣民社会走向公民社会，国家日趋注重对人权的保障，并将“尊重和保护人权”写进根本大法宪法之中；在法学界，以义

6、务为本位的法律观逐步走向衰退，以权利为本位的法观念日渐深入人心。但是，“由于受几千年来封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了&lsqU0;温、良、恭、俭、让’的民族性格，普遍接受了‘个人服从集体，集体服从国家’、‘为了同家、集体利益而牺牲个人利益’的观念和思想，而且这些思想和观念己随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。”？7?另外，不管是我国旧刑法第10条还是现行刑法第13条，关于犯罪的界定均突出了犯罪的社会危害性。刑法理论界依然如此，认为“依照法律应当受刑罚处

7、罚的危害社会的行为，就是犯罪。”？8?犯罪具冇社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，而“一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。”？9?在立法者、司法者和普通民众的思想中，犯罪是个人对国家和社会的危害，是孤立的个人反抗统治阶级的斗争。家国同构或者说是以国家为本位的传统思想观念与对犯罪的界定存在高度地切合，高度切合的结果便是人们对国家机关打击犯罪分子、维护国家和社会安定，从而构建一个富有秩序的社会环境来保护自身的合法权益寄予厚望，而对待犯罪分子哪怕是仅冇犯罪嫌疑的人和犯罪行为则表现出较为一致的憎恨。在自由与秩序

8、之间，更加注重有秩序的生活。这种思想观念进一步演化就是人们只注重对犯罪分子、犯罪行为的打击和案件结果的实体公正，对犯罪嫌疑人的人权保障和对程序公正却漠然视之。每当刑