简谈和谐社会背景下xing别选择的法律规制.doc

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1、简谈和谐社会背景下xing别选择的法律规制性别选择是指利用现代技术手段介入，有目的地选择生物性别的生成，以满足父母心理上获取优势性别的需要社会性别差别对待问题本应由社会方法加以解决，回避问题产生的社会背景、原因,通过技术手段来获取社会优势性别的路径，只能导致社会性别问题越来越严重，因此，只有认清产生性别选择的各种深层次原因，从法理上认清性别的法律地位，才能有的放矢地规制性别选择。性别选择产生的缘由社会对不同性别的建构是性别选择的前提条件。在人类产生之初，女生理性别之间的差异并不必然导致两性社会地位的不平等，生理性

2、别就其自然规律而言没有选择的必要。社会性别有别于自然性别是西方女权主义的研究成果，认为男女气质是通过现实的社会经济文化制度和心理作用形成的，在特定社会制度的建构下通过把生物性别差异扩大化促成不平等的社会性别角色。社会性别理论为性别选择的产生提供了解释方法。性别选择的产生是社会制度对社会性别区别对待的必然结果。传统政治及家族制度文化是性别选择的根本原因。中国两千多年封建社会的历史，形成了男尊女卑、父业子继、子中心主义的社会性别建构，不管是在农村务农还是进城打工，男性创造的经济价值都要大于女性;只有生男孩才能实现家庭

3、的延续和扩展价值、养老保障功能。因此，做出男孩性别选择的家庭生育决策是适应此文化的客观反映。现有计划生育政策和经济社会变迁是性别选择的间接原因。先，计划生育政策限制了人口的数量，在中国当前社会保障体系还未建立的背景下，数量控制使得性别选择的空间缩小，人口数量的减少使得人们在生育时，性别偏好问题凸显。其次，计划生育政策采取的惩罚措施在我国传统养儿防老的观念下，并没有解决问题产生的根本原因，造成越罚越穷,越穷越生。便捷技术的普及是性别选择的直接原因。随着B超等现代科技广泛应用于医学领域，为性别选择提供了可靠的技术手段

4、和便利。性别选择的法理认识性别属于身体权的范畴。从民法的角度看，性别属于人格权中身体权的范畴。具有以下特点：第一，性别主体的专属性，性别只有依赖特定的主体身体才能体现人格利益的主要特征，与主体不可分离;第二，性别属于人格权的范畴，他人不能基于自己的主观愿望对权利主体进行随意选择、处分。为了保护人的生命、健康的基本权利，只有在法律、社会公共利益允许的范围内，才能对身体基于医学角度的选择、治疗。生育权不包括性别知情、性别选择权。生育权除了是一种宪法权利以外，在民法上还是一种人格权，不是身份权，如果是身份权,不仅剥夺了

5、那些无配偶的人要求生育的正当权利，也无法对人工辅助生育的生殖技术予以法理上的解释。生育权包括是否生育，选择什么样的生育方式、生育知情、生育请求等方面的权利。首先，生育知情权不是性别知情权。作为权利主体知悉的主要有身体状况及与生育相关的医学检查结果、相关治疗处置措施及其存在哪些潜在的风险等信息，并知悉与生育有关的法律法规和政策。但并不包括性别知情，因性别选择的前提条件是对性别的事先知道,性别知情为选择优势的社会性别提供了先决条件，因此，为了维系人类健康和谐的繁衍、发展，除了正当的医学需要以外，性别知情是不能被法律和

6、社会所认可的。其次，生育方式选择权不是性别选择权。生育方式选择权是指个体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或是现代人工生殖技术方式（不包括克隆技术）生育子女的权利。生育权在权利属性上属于选择性权利，在这项权利中有生育与不生育的自由、也有选择生育方式的自由。但是没有生育性别选择、性别知情的自由。性别选择中的利益冲突为人类社会能和谐有序地繁衍、发展，国家机关必须通过制度设计来对生育的数量与性别进行调控，以实现社会自身的平衡，主要包括两个方面，其一，对出生人口数量的控制;其二，保证出生人口性别比例的自然平衡。一个

7、胎儿的出生，是生育控制权与夫妻生育权的平衡结果。父母对胎儿性别选择的空间只能存在于避免遗传病传袭方面。按照民法价值判断讨论的实体性论证规则：足以能够限制民事主体的自由的足够充分且正当的理由只有国家利益和社会公共利益，及公民权利中最根本的生命健康的利益。因此，性别选择的空间应限制在国家、社会公共利益及人的生命健康范畴内，不容随意选择。性别选择的法律规制法律层面的规制。计划生育的基本国策，为经济建设起到了保驾护航的作用，有效遏制了人口的增长，但同时计划生育政策的单一实施在深厚的历史背景下加剧了性别比例的失衡。为了能有

8、效遏制选择行为，我国《人口与计划生育法》、《母婴保健法》都明确规定了禁止两非鉴定，体现了立法者对这种行为的态度及打击的决心，《人口与计划生育法》第三十六条还规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。这体现了立法机关将选择性别堕胎犯罪化的意图;但由于在实践中难以取证，规范缺乏可行性。其实法律规制的不是医生、医疗机构做胎儿性别鉴定，而是禁止医生把胎儿性别告诉孕妇。笔者认为，法律过问