第六专题 第一讲 法律方法与法学方法

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1、第一讲法学方法抑或法律方法一、法学方法抑或法律方法近年来，随着一些法理学学者和民法学学者开始引介德国和台湾地区的一些法学方法论的著作，如拉伦兹的《法学方法论》，黄茂荣的《法学方法与现代民法》、杨仁寿的《法学方法论》，阿列克西的《法律论证理论》以及王泽鉴的《法律思维与民法实例》。在国内法学界也掀起了关于法学方法论的研究热潮。然而，在阅读这些著作的时候我发现这里所说的法学方法论和我们教科书中的法学方法论是两种不同的概念，尽管它们都使用了“法学方法论”这一个名词。我们翻开法理学的教科书，如张文显老师的《法理学》，李龙老师的《法理学》，都可以发现，

2、在这里法学方法论指的是关于研究法律的方法的理论。而当我们翻开黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》（这本书基本上沿袭了拉伦兹的《法学方法论》一书的体系），黄书中的体系是这样的：第一部分，论法源。第二部分，法律概念；第三部分，法律规定的逻辑结构；第四部分，法律事实的认定；第五部分法律解释；第六部分，法律漏洞及其补充方法；第七部分，法律体系；第八部分，从民间合会之法律关系论习惯对法律漏洞的补充。这八个部分其实可以分为三个层次：法律的确定，这是司法过程的大前提（1、2、3）；事实的认定，这是司法过程的小前提（4）；结合法律和事实进行法律推理和法律解释

3、（5、6、7、8），从而得出判决。从这一体系看，黄茂荣先生的法学方法论不是讲的如何应用法律的方法吗？这个和我们从前学到的如何研究法学的方法显然是完全不同的两个问题。可见，我们教科书中所讲的法学方法是指研究法律的方法，而在拉伦兹的《法学方法论》，黄茂荣的《法学方法与现代民法》、杨仁寿的《法学方法论》中法学方法是指如何适用法律。因此，我们有必要厘清这两个不同的概念：拉伦兹先生和黄茂荣先生所说的法学方法和我们教材上讲到的法学方法。鉴于在当代中国法学语境中，将法学方法视为一种研究法律的方法已经成为人们固有的思维定式，为了避免混淆，我们依然将研究法律

4、的方法称为法学方法，而将如何适用法律的方法称为法律方法。尽管法学研究的方法的确可以影响到法律方法的发展，法理学的理论对法律方法更是有一种高屋建瓴的指导和最基本的支撑。但如果我们希望通过对法律方法的清晰界定，从而实现法律方法的规范研究，也许在方法论上“让法律的归法律，让法学的归法学”更能明辨法律方法的内涵和真谛。（一）法学方法的概念法学方法，是指研究法律的方法10，它的核心问题是什么是正确的法律，有关法学方法的学说就是法学方法论。不同的法学派别，对何谓是正确的法律有自己不同的看法，所以就运用不同的方法研究法律。所以，自然法学派认为法律应当体现

5、某种价值共识和道德根基，所以它运用的是价值和道德判断的方法研究法律；分析实证主义法学派认为法律就是立法机关制定的规范性法律文件，所以它运用规范分析和语义分析的方法研究法律；社会法学派认为法律反映了特定时空的经济、政治、历史和社会的事实和关系，所以它赞同运用历史、经济和政治等社会学的方法去研究法律。关于法学研究的方法，基本上大家在西方法律思想史中都会讲到不同的法学派别，这些法学派别的观点就反映了不同的法学研究方法。（二）法律方法的概念法律方法，是指应用法律的方法，它着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方

6、法论。比如说，法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用、发展法律的方法。法律方法自罗马法之后，大致经历了概念法学（萨维尼和耶林）、利益法学（黑克）和评价法学（拉伦兹）的发展过程，我们认为法律方法有广义和狭义之分：1、狭义的法律方法在萨维尼所集成的法律解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的法律方法。此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后，剩下的便只是进行演绎推理就行

7、了。这种狭义的法律方法建立在立法至上的规则主义的理想模式之上——法律是一个覆盖了社会生活且没有空隙的严密体系，法官就像一个自动售货机将法律条文适用于案件之中。在这一过程中法官完全处于被动的、机械的适用的位置。2、广义的法律方法自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学的批评。人们逐渐将法律看作一个开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。

8、相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释