行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路

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1、当代法学(双月刊)2010年第3期(总第141期)行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路王天华(中国政法大学法学院，北京102249)[摘要】行政行为公定力概念经历了从实体性公定力到程序性公定力的理论转换，前者是以公权力的先验优越性原理为基础，而后者强调公定力概念的实定法属性。程序性公定力概念将公权力的先验优越性因素予以剔除，使撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。从行政行为公定力概念的变迁过程来看，我国的通说性理解作为一种保守的实体性公定力概念，包含着公权力的先验优越性因素，欠缺实定法依据、甚至与我国的实定法存在明显抵触的侧面，亟需扬

2、弃。[关键词]行政行为；公定力；实体性公定力；程序性公定力；撤销程序的排他性[中图分类号]DF31[文献标识码]A[文章编号]1003—4781(2010)03—0013—10[收稿日期]2009一l2—05[基金项目】中国政法大学211工程三期重点学科建设项目：社会转型期的法治政府建设与公民权利保障(10108331)[作者简介】王天华(1969一)，男，河北宽城人，法学博士，中国政法大学法学院副教授。一、问题的提出行政行为是行政法学的核心概念，公定力是行政行为最重要的一种效力。所以，公定力亦为行政法学的核心理论问题。但关于行政行为的公定力原理，我国目前的理论状况

3、却不能令人满意。目前我国关于行政行为公定力的通说性理解是：(1)公定力是指行政行为“一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”；(2)作为一种对世的法律效力，其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定；(3)之所以有这种合法性推定，“是因为社会对行政主体的地位和作用应予充分信任和尊重，从而稳定权利义务关系”；(4)所有行政行为，包括无效行政行为，都具有公定力。①应当说，目前这一通说理解存在“重大且明显”的问题。首先，既然行政行为被推定为合法，那么在行政诉讼中理应由原告对行政行为违法事由承担举证责任，就像在刑事

4、诉讼中遵循对被告的“无罪推定”原则而由原告对犯罪构成要件承担举证责任那样。而通说性理解是将行政①参见姜明安主编：(I5-政法与行政诉讼法(第三版)》，北京大学出版社2007年，第240—241页(叶必丰执笔)。·l3·当代法学行为合法性推定与“行政主体负举证责任原则”相提并论的。[1](P91)这一问题很早就已被学者指出，[2](P55)[3](P76)但至今未见学界作出有说服力的回应。其次，既然公定力是行政行为效力的一种，那么无效行政行为就不应有公定力，因为说“无效而有公定力”等于是说“无效而有效”，明显自相矛盾。同时，我国《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法

5、定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。同法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。从这些规定来看，这一理论构造中的(4)与我国的实定法明显抵触。由于目前通说性理解存在诸多偏差，所以很多学者对其提出了质疑和批判，有的学者甚至主张干脆放弃公定力概念。如沈岿在罗列了公定力理论所面对的“挑战”之后指出：“唯有在技术规范层面进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持”。[2](P78)何海波在考察行政行为对民事审判的拘束力

6、问题时认为：“行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法”。[4](P112)刘东亮则提出了非常激进的主张，认为“公定力理论乃威权国家时代之产物，自与时下民主主义之法治国理念不相符合，故此理论已渐为多数法治国家所抛弃”。[2](P58)问题的关键是：我国的通说性理解所提示的公定力理论是否就是公定力理论本身或者说唯一的公定力理论?如果不是，上述的质疑、批判乃至否定很可能落空。事实上，叶必丰在1997年提出这一理解时，大量参考了日本学者田中二郎、杉村敏正、室井力的观点，[1](P86—87)但对若干重要问题，则采用或者参考了非日本的或者非

7、通说性的观点，如关于公定力的基础，叶必丰采用了印度学者赛夫的观点；关于公定力的范围，则参考了Ft本学者黑田觉、柳濑良干的观点。[1](P88—89)这意味着我国的通说性理解实际上是一种经过融合与变造之后的“中国化的公定力理论”。那么，我国的通说性理解在大陆法系国家行政行为公定力理论中的应当如何定位?公定力理论在其他大陆法系国家又是怎样的表现形态?要回答这些问题，就必须回溯公定力原理的历史变迁过程，因为只有准确地把握行政行为公定力理论的来龙去脉，才能发现并克服我国的通说性理解存在的缺陷问题，这也是建构和完善我国行政行为公定力理论的必由之路。二、奥托·迈耶的行政行为