在经验与规范之间试验立法及其类型化

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1、·112·理论法前沿*在经验与规范之间:试验立法及其类型化———一种立法进路的提倡安晨曦摘要:立法理想与法律运行实践间背离的中国境遇，以文本法律不完全是“能用之法”，且立法承诺在执法中不能全部兑现之困局为现实表征。以进化论理性主义的哲学立场和无知论的知识假设为理论支撑，采取反复试错、吸纳建议、对话商谈等自发性工具，将实践证明可行的执法经验提炼与抽象，进而升华为普遍性规则的试验立法进路，是修正建构论唯理主义立法进路并撬动当前格局的一个支点。试验立法进路以“采纳—辐射”这个简式架构为运作逻辑。目前的试验立法主要有

2、尝试探索型试验立法、落实测试型试验立法与示范效仿型试验立法三种模式。试验立法的实践性意味着多数立法活动将建立在证据或实证研究的基础上，也将具有方法论的意义，有望成为我国立法方法法定化的发展方向。关键词:试验立法尝试探索型落实测试型示范效仿型中图分类号:DF01文献标识码:A文章编号:1673－8330(2015)03－0112－12DOI:10.13893/j.cnki.bffx.2015.03.014引言在我国法之运行或维修实践中，善于观察的人士可能已经察觉到一种现象，即由“立法”直接推动的制度变革，无论是

3、专家学者的文本型理论论证、还是司法实践者基于部门经验的修法建言，抑或是法律修订馆中立法者为吸纳议论和批判而进行的座谈或调查等等，都未能解围一个长期的困局:文本法的①②立法承诺在执法中并不能全部兑现，文本法不完全是“能用之法”。基于进化论理性主义的哲学立场和无知论的知识假设，“任何个人试图凭据理性而成功地建构出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则，都是不可能的;退一步讲，即使他成功地建构出了这样的规则，那么也只有当这些规则得到③了所有人遵守的时候，方能真正发挥其效力并有助于其目的实现。由于人们都存在必然的

4、无知与认识的偏差，不可能完全预测到制度运行的实际，再加之对新生或移植制度所需的土壤与环境认识不足，更未能去考察所移植制度的域外运行状况，所以这种理想情怀式的、部门本位式的、片面经验式的制度建*本文系2013年国家社科基金项目“我国转型社会中的法治思维研究”(项目编号13BFX010)的阶段性研究成果。［作者简介］安晨曦，海南大学法学院助教，博士研究生。①本文使用的“执法”一语，除特别说明属于行政执法外，均采其广义，包括狭义的行政执法与司法。②当然，这个困局是多因一果的产物。除却政治色彩、功利驱使、利益博弈等原

5、因外，建构论唯理主义的立法观是更为主要的原因。③［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第77页。2015年第3期在经验与规范之间:试验立法及其类型化·113·④构主义立法进路，使得立法预期与法律运行实践间背离的中国境遇一直存在。为突围这个困局，能否创设另外一种立法进路呢?其实，六十余年的立法实践表明，法律草创过程中的先行先试探索是值得肯定并提倡的一种立法进路。虽然法律草创实践中存在着大量的先行先试片段，但这些现象的群集与抽象在“概念”属性上怎样去认识?此些现象

6、有没有一个类属的模式化格局?这种立法现象的未来发展趋势如何?笔者拟尝试性地对这些问题进行探究，并附带对各种先行先试立法现象的积极效果与存在的问题予以评析，但无意对存有的问题提出改良对策，旨在表明一种态度或一个思路，一个旨在撬动当前困局的支点。一、试验立法及其内在逻辑(一)何为试验立法1．立法现象对试验立法的诠释⑤⑥“不明白某学术上之用语者，亦不明白该学术。”试验立法作为一种立法现象，客观地存在于法之草创过程中，但作为一个学术概念之提倡，并未引起诸学者之关注。他们只是为论证其他议题之需要而借鉴使用或附带说明，无

7、意做出科学周延的界定。概念系理论之基石，若概念不明晰，则判断难以确立、推理难于立足，进而体系无法确立。回答何为试验立法，则需观察诸多的试验立法现象。因为一个⑦科学的概念，不仅具有“理论性的品格”，更有着“客观的品性”。这一问题，需借助“法的产生”问题作为前引。法是如何产生的?尽管不乏先驱之争辩，但至今仍是一个尚无定论、且不会平息的议题。中国社会转型与特殊国情语境下的法律，存在两种推动社会变革的进路:一是基于建构理性的整体主义自上而下的推进模式;二是立足于实践理性的经验主义进路，主⑧张政府主导、社会联动自上而下

8、和自下而上相结合的方式。由于我国主要遵从前一种模式，从而出现了文本法“不好用”，甚至被架空或虚置之困境。由于采取被学者称为“变革性立法模式”、“建构主义立法进路”、“立法推进主义的变法模式”等所造之法难以适应当前的执法需求，因而为了改良法的实效⑨⑩性，多元的立法主体已在渐进地尝试试错机制，一种类似卡尔·波普尔的“试错法”。因为“未来总是不可知的，在社会实践领域，要扩大对它的认识不是通过猜想———猜想