法典理性与民法总则探讨与研究

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1、法典理性与民法总则以中国大陆民法典编纂为思考对象朱庆育中国政法大学副教授引言(一)问题经过17世纪这一"口然科学吋代”(NaturwissenschaftlichePeriode)［1］的洗礼，身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)fu助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。［2］19世纪，历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)-*词，［3］以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯•韦｛f

2、l(MaxWeber)指出，唯其具有“形式性的性格”。［4］其中，《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)Z数学技术，［5］用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。如今，屮国大陆正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》(1985)、《民法通则》(1986)＞《担保法》(1995)、《合同法》(1999)、《收养法》(1999)以及《婚姻法》(2001)等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。血対这些从内容到形式均各成体系

3、的单行立法，多少冇些令人疑虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范？实际上，早在2002年12月的九届全国人人常委会第31次会议上，民法典草案就已经有过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》、《婚姻法》、《收养法》及《继承法》这儿部已经牛效的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复与才盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。而对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者的审慎思考。全曲检讨未

4、来民法典的体例•非木文任务。草案第一编是“总则”，这似乎表明，立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术，不会有成功的移植。有鉴于此,木文试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境?在形成总则时，应如何运川“提取公因式”Z技术?为了简化讨论，本文以德国式民商分立体例为背景。（二）结构文章正文分为三节。总则之设置，首先是追求形式理性的结果，不过，时至今日，应该没有人仍会坚持，法律适用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦有其生

5、存土壤的要求。一方面，立法者对于法典功能的不同认知，势必影响包括如何对待总则在內的体例安排;另一方面，以文字表述的法典，由立法者创作完成，功能定位不同，H标读者亦各界，而法典总则未必适于一切读者。为此，本文第一节所要讨论的是：立法者的功能定位将如何左右法典总则的取舍?目标读者之不同乂将如何対总则编构成影响？第一节偏重于实质理性的讨论，意在观察法典总则的适植土壤。如果存在移植可能，栽培技术便成为决定其生长之关键。既然总则乃是“提取公因式”的结果，欲要继受，了解“公因式”之提取标准并在此基础上检讨各项候选因索，就是不可或缺的必要作业。此乃第二节

6、所要处理的问题。第三节就法律行为专作讨论，原因在于，这一概念在德式总则体例中，居于无可争议的核心地位，总则的存废维新，实系于此。最后是简短的结论。一、民法典的土壤虽然如哈耶克(F,A,vonllayek)所指出的，自我主成的自由秩序(spontaneousorder,self-generatingorder)中，作为正当行为规则(rulesofjustconduct)的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达，［6］但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品，其风貌将无可避免地受制于作者对它的定位。例如,通常情况下，“由一人创作完

7、成，最能为普通人理解的法典，以影响民众纶活方式为其目的;而最具技术楮确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典来改变世界之委员会的作品”。［7］因此，在自治法与管制法二元格局下,探究中国大陆立法者对于民法典功能的想彖图景，是我们走进法典意义世界的先行步骤。(一)民法典的功能定位小国大陆对于法律功能的认识有其独特之处，每次立法，均在第1条显示立法意图，以表达立法者对于该部法律的定位。这一立法惯例何以如此顽强，它是否意味着什么，7界似乎无意深究，普遍采取视而不见的态度，其中，梁慧星教授的说法也许具冇相当程度的代表性：“(关于第1条，)我认为不要在

8、一些没冇实际价值的问题上浪费楮力，要把主要精力放在实际的制度上。它只貝有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。”［8］与之形成鲜明对照的是，苏永钦教授市一接触中国人陆