浅谈属地原则的理解及完善

《浅谈属地原则的理解及完善》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、浅谈属地原则的理解及完善浅谈属地原则的理解及完善林号兵在对刑法学进行研究时，笔者发现我国刑法学界在对如何理解《刑法》第6条第-•款中的“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中屮提到的“法律有特别规定的”情况，以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”等几个问题的解释，多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定木身内在逻辑相悖，或者不其清楚的地方，笔者愿就此谈一些自己的看法。一、如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”。在如何理解“屮华人民共利国领域”上，我国刑法学界的分歧主

2、耍表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范用为基础，而対后者的回答则只能以我国领域的范用为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权

3、是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而H.也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖。除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”①H前我国刑法学界通说认为，根据冇关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国

4、刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基木原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域在一国登记注册的船和航空器是否属丁-该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外，绝大多数的人都对此持肯定的态度。②③理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖

5、权。从国际法的角度看，将船舶、航空粘视为旗籍国的浮动领上，不能说一点都没冇依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖。但是，根据国际法学界占主导地位的学说认为“公海上的船舶是船旗国的国土”。④而口我国国际法学界也有人认为，国家属地管辖权中的“属地”包括“一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”⑤从各国刑法立法例的角度看，将对船船、航空器内发生的犯罪适用木国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认

6、为不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。（二）我国驻外使领馆不是我国领域一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解禅驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利;二是职务需要说，即认为外交特权是外交代表河效执行职务的必要条件;三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遗国领土的延伸，外交代表因是在木国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持

7、”，但在笫二次【II:界大战后，该学说却“逐渐遭到冷落”。“既不是以事实为根据，也不符合各国外交特权利豁免方而的说法”⑥，则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主耍原因。例如，依一般国际法，享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权，不得在使馆内行使拘留权;就是馆舍，“也不能独立于接受国的司法管辖Z外”等等。特别是而对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围对能出现的差别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况，更是用“

8、治外法权说”根本无法说明的事实。当然，从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说來解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神，不符介我国政府在这个问题上的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将-国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的R的“在于确保代表国家Z使馆能有效地执行职务”。同时，该公约第41条经三款还专门