民间借贷的正当性分析与规制路径选择

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1、民间借贷的正当性分析与规制路径选择摘要在“法无规定即为自由”的预设环境中，似乎谈论民间借贷合法化问题没有意义，然而从法律上来讲，那就是在体现民间借贷在法治社会中的地位、效用及规制的问题。改变传统的研究模式，对民间借贷界定的同时，深入分析其产生的根源及基础，从分析民间借贷在市场经济条件下的正当性基础入手，在一定程度上为寻求法律规制路径提供参考。而随着我国为前各地借贷热、温州借贷困境现象的进一步上升，研究民间借贷正当性及其规制路径，无疑具有重要的现实意义。关键词民间借贷正为性规制路径选择基金项目：本项目得到西南民族大学2012

2、年研究生创新型科研项目资助，项目编号CX2011SP33作者简介：庾湘玲，西南民族大学法学院诉讼法学硕士在读；杨森，西南民族大学法学院诉讼法学硕士在读；J楠芳，西南民族大学法学院诉讼法学硕士在读。在一系列宏观紧缩政策接连出台的大背景下，民间借贷借助信托、典当、私募基金、贷款中介等各种金融形式表现得界常活跃，它们其至成为银行收紧短期贷款Z后的新的重要的不可估量的融资渠道。而2011年“温州民间借贷案”，“温州老板'跑路“非法吸收公众存款案”等，特别是吴英案对民间借贷产生了巨大冲击，引发了广泛地思考。一、民间借贷的概述作为社会

3、生产、生活的一个重要方面，民间借贷是随着社会的发展进步及社会法治化进程不断加快而逐渐为人们所重视并列入研究范围。综观各学者研究成果及社会现实，民间借贷是指拥有完全独立交易权的非金融机构的民事主体相互Z间的一种货币借贷行为。一般认为，民间借贷需有以下几点构成要素：1•主体限于完全民事主体，但排除国家监管的金融机构。具有完全民事行为能力，成为完全民事主体，这是民间借贷得以发生并应当受到保护的前提。这一主体对自己所从事的民事活动不仅具有不受他人任何非法与不当干预的自主交易权利，而且也不存在其他任何形式的正当干预。2•民间借贷发生

4、于自然人、法人及其他组织之间。我国1991年最高人民法院《关于法院审理借贷案件的若干意见》的第一条：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷纠纷应作为借贷案件处理。”可见借贷行为的主体有三类，但是必须以自然人参与为必要前提。根据我国相关法律规定，企业Z间禁止拆借资金。3•民间借贷是自愿、平等协商的行为。民间借贷合同完全符合一般民事合同的一切形式特点：双方自主、自愿、平等一致的协商，就借贷条款如借贷金额、还款日期、方式、利息等充分协商，达成协议。4.民间借贷是一种实践性合同，民间借贷合同不仅耍求借贷双方达

5、到合意，而且要求贷款人把出借的货币交付，合同才算成立。二、民间借贷产生及发展的根源与基础民家借贷产生至今已有数千年的历史，民间借贷为什么会产生？何以存在那么长时间？了解民间借贷产生及存在的根源有利于我们提出解决借贷问题的方案，进而弄清我们在依法解决民间借贷问题时应如何作为。从历史上看，民间借贷是随着私冇制的产牛•而开始的，当社会开始出现阶级分化从而产生人与人之间在社会生产和社会生活地位上的不平等与巨大差异时，人们在物质上的不均衡，或者现有物质无法满足生产生活需要的情况下就需依靠他人的力量解决，在私有制下，“他人力量”很少可

6、能无偿提供，就出现了“有借有还”的民间借贷。而他人之所以提供所拥冇的货币是因为基于血缘或地缘关系，对借贷人冇了解，熟人社会借贷行为容易控制风险，所以民间借贷呈现范围小、形式灵活、程序简单的特点。“而在金融快速发展的时代中，民间借贷这种古老的融资方式没有因金融的发展而萎缩，它以独特的生存方式活跃在我国的县域经济之中，并呈现出融资主体多元化，方式多样化，规模扩大化的发展态势，影响力涉及各个领域。”现实也证明，民间借贷在市场经济环境下更为活跃。出现这样的现象，综合而言，是内外因共同作用的结果。资金供求失衡，市场资金供需矛盾突出成

7、为民间借贷繁荣的内因。在生产发展需要的资金维持时，私人手中的“活钱”成了香Wo从逻辑上说，一个规范的金融市场能使资金流动平衡，及时补给。而现实情况是我国的金融市场机制未充分发挥作用，经济活动中存在过多的金融抑制措施，使得中小企业的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，资金供求矛盾呈现；民间借贷相较于止规金融机构信贷管理休制所拥有的优势成为民间借贷进一步发展的外因。在民间借贷中，最直接发生关系的主体有二，一是贷款人，二是借款人，民间借贷所具有的比较优势最直接体现在这两个主体中，这也是民间借贷得以生存发展的最坚实的基础。现代经

8、济社会中，每个人都被称为“理性的经济人”。民间借贷所具冇的比较优势利益在于风险的可控制性与信息的对称性。信息的对称性优势反映在放贷人对借款人贷前贷后的动态信息获取上，利用地缘、血缘关系了解双方资信、人品、还款能力、收入状况等信息，风险相对减少。民间借贷具有止规金融机构所没有的担保优势,除财物外更重要的是