公证机构体制改革探析

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1、公证机构体制改革探析《屮华人民共和国公证法》明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。这个规定既没有明确公证机构为行政机构，也没有明确其为事业单位或社会中介组织，这就为各地公证机构改革留有较大余地，从而形成了目前以事业单位为主体、行政机构与社会中介组织并存的公证体制。随着政府机构改革和职能转变以及分类推进事业单位改革的不断深入，公证机构应该采取何种体制，已经成为当前公证体制改革亟待解决的问题之一。一、我国公证处现有机构类型及划定的主要依据(%1)行政机构。主要依据是国务院颁布的《中华人

2、民共和国公证暂行条例》屮关于“公证处是国家公证机关”的规定。这是认定公证机构为行政机关的基木依据。尽管2005年全国人人通过的《中华人民共和国公证法》不再强调公证处为公证机关，而是釆用了更为中性的表述，但仍有相当数量的公证机构保留在行政机构体制内，这是改革不彻底的产物。随着《中华人民共和国公证法》的颁布实施，公证机构作为行政机构继续存在，已失去了法律支撑。(-)事业单位。认定公证机构为事业单位，主要依据有三条：一是司法部《关于深化公证工作改革的方案》指出：“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开

3、展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构”。二是国家事业单位登记管理局《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第四条规定：事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国冇资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生、体育等活动的社会服务组织。三是事业单位改革的有关政策。《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》提出：“承担高等教育、非营利性医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类”；国务院办公厅《关于事业单位分类的意见》进一步提出：“

4、（公益二类事业单位）按照国家确定的公益目标和相关标准开展活动，在确保公益目标的前提下，可依据相关法律法规提供与主业相关的服务，收益的使用按国家的有关规定执行”。（三）社会中介组织。主要依据有以下三条：一是1993年11月，党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出，公证机构是具有证明、服务、沟通、监督职能作用的市场中介组织。二是最高人民检察院关于公证员失职将构成中介组织人员提供证明文件重大失实罪的指导意见。三是2000隹9月，《司法部关于贯彻的若干意见》提出：“各地要按国务院对中介组织的要求，积极进行公

5、证组织新形式的试点，特别要着重抓好现有公证处整体转制的试点。年底以前,各省（区、市，不含西藏）至少要抓一个合作制公证处，直辖市和经济发达的省可以多搞一些试点。合伙制公证处的试点工作我部将另行部署。”有关资料表明，到2011年，全国有20多家公证处实行合作制试点。二、对我国公证机构性质的进一步讨论（一）从权力类型看公证机构的性质。《公证法》立法说明中提到，“公证是否属于国家职能，公证处是否属于国家公证机关，今后仍可以作进一步研究”，对于公证是否属于国家职能，并没有做明确说明。毋庸置疑，公证权究竟是公权力还是私权力，是判断公证机构性质的最主要

6、依据。公权力无外乎以下三种：立法权、司法权、行政权。首先，公证权显然不属于立法权。其次，公证权不属于行政权。行政是指国家行政机关依据国家法律、法规，在其职权范围内对国家事务进行管理的一种组织活动，具有法律所确认和保护的单方意志性和强制性特征。而公证则是指公证机构（人）根据当事人的申请，依法对民事法律行为、冇法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明的一种活动。第三，公证权不属于司法权。在我国，司法权是指特定的国家机关依其法定职权，通过一定程序，以审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动。由此可见，公证权既不是公权力，也不是私权力，

7、它是介于公权力与私权力之间的一种社会权。公证处虽代表国家行使证明权，但不应是行政机关，因为它除代表国家行使证明权外无任何行政管理职能。（-）从机构设立的批准部门看公证机构的性质。按照我国现行的机构编制管理规定，机关事业单位的设立，均由各级机构编制部门或党委、政府行文批准。而根据《公证机构执业管理办法》（司法部令第101号）第七条，设立公证机构，由省、自治区、直辖市司法行政机关审核批准。《司法部关于贯彻的若干意见》提出，省级以上司法行政机关负责对公证机构的设立、变更或撤销进行审批、登记、注册；未经省级以上司法行政机关批准，任何单位和个人不得

8、设立公证机构。由此可见，公证机构作为社会中介组织，是为公证机构的主管机关一国家司法部所承认的，并且下步的转制方向也是明确的，也不同于机关事业单位。（三）从机构名称看公证机构的性质。一个完整的机