略论我国案例指导制度的构建

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1、略论我国案例指导制度的构建自1985年起，最高人民法院开始以公报的形式发布案例，实践中，以案件批复、通知等形式答复下级法院针对具体疑难案件的请示。这些案例、批复、通知为全国各级人民法院同类案件裁判起到了指导作用。其中，不少典型案例所引申岀来的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白漏洞。最高人民法院发在《人民法院第二个五条改革纲要》中指Hh“建立和完善案例指导制度，建立指导案例的编选标准、编选程序，发布方式，指导规则。”为此司法理论界及司法实务界对案例指导制度的研究和讨论变得空前繁荣。笔者在学习各位专家、学者的理论探讨、争论辩驳文章的基础上，认为建立和完善我国的案例指导制度，

2、重要的亟待解决的根本性问题在于我国案例指导制度的定位即效力。下而就指导性案例的性质、范围、发布主体、制作标准，略谈自己的看法。一、指导性案例的性质口前，关于指导性案例的效力，法学界主要有几种观点：一种观点是认为我国已具有判例法的基础，针对成文法的局限性，应借鉴和引进判例制度。另一观点认为，案例不是正式法律渊源，不具有普遍的、强制性的法律效力。笔者认为，上述观点均有不妥，我国的案例指导制度的性质上主要是适用法律上的指导，它是具有发布权的特定法院，为了统一法律适用和口由裁量尺度，遵照规定程序和标准，发布的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，在特定范围内为审理同类案件提供有效指导，具有事实

3、上的约束力的制度，其实质是“总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题”。[1]（一）我国不应实行判例制判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法的功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由叮以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例屮提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应

4、用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约朿力。从上述对判例概念的分析來看，判例制有着自己独特的运行轨迹，这是我国案例无法比拟的，具体而言：1、从成文法与判例法的区别看，我国不具有实行判例法的基础(1)地位不同。在英美法系屮除成文法外，判例是法律的一个重要渊源。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力，“遵循先例”是这一法系的一项重要原则。大陆法系不同。一般讲，其判例不是法律的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束。(2)法律形式不同。大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体

5、系的严谨性、系统性。英美法系虽然也有数量众多的法律，但多采用单行法律的形式，不重视成文法的系统化。(3)适用法律的方式不同。大陆法系是采取“演绎”方法，即将法律条文运用于具体案件。法官首先考虑的是法律所规定的准则，然后按照这些准则来处理面临的案子。英美法系则是釆用“归纳”的方法，先行研究以前类似案件的判决，并从屮归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后按照这些准则來处理当前的具体案件。(4)审判方式不同。英美法系采用“对抗制”审讯方式，即原告与被告处于对抗的地位，原告与被告互相对抗诘难，进行询问和反询问，法官只主持辩论，不主动调查案件和询问当事人，只扮演一个仲裁者的角色。大陆法

6、系则采用“调查式”审讯方式，审判长主动调查案情，主动对当事人和证人进行询问，向当事人及其律师展示有关证据和证词的矛盾之处。他们不是扮演消极的仲裁人的角色。(1)法官责任不同。英美法系实行法官个人责任制。法庭虽然采取合议制，按少数服从多数的原则作出有效判决。但是，判决书上必须载明各位法官的个人意见，并签名以示负责。如意见一致，在一份判词上共同签名；意见不一致，则分别写出不同意见。大陆法系则实行法官集体任制，法庭也采取合议制，少数服从多数作出有效判决。但判决书是以法院名义作出的，有不同意见时，不需要写出不同意见，也不需要个人签名。因此通常外界不知道各个法官在作出表决时的立场和具体见解。

7、我国是大陆法系国家，我国法律是采用成文法，不承认判例制度。人类法治的进程是不断向民主、文明、人权迈进。1997年我国刑法修订时，罪刑法定主义确立了三个原则即“禁止习惯性、判例作为刑法的渊源”、“禁止重法溯及特征”、“禁止不利类推”。这标志着我国现行刑法对人权自由的保护与尊重。如实行类推制度，则冇可能重蹈覆辙，人类法治文明倒退，人权保护丧失，这岂不是照搬英美法系判例法的悲哀！2、从我国政治体制上看，我国无判例法生存的土壤我国是人民代表大会制。我国的最高权力机关是全国人民