试论独立董事制度及适用

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1、试论独立董事制度及适用（作者：许照发发表时间：2014年“月）论文关键词:独立董事监事会公司治理论文摘要:在我国的公司治理模式下存在监事会是否还有必要设立独立董事制度争论极大，本文从独立董事制度的基本理论，对美国独立董事制度利弊分析及对我国的启示，与监事会的关系等方面予以分析，论述其必要性及其适用.独立董事这一概念来自于美国，在美国的法律文献中，存在着”独立董事”或者”外部董事”这样的概念。在当今时代，公司治理己经受到世界各国的普遍关注，各国因历史传统、文化背景、政治经济制度的不同而表现出不同的治理模式。但是有些方面也是存在一些共性,日前，独立董事作为设立在公司内部的一个特殊的组织结构

2、，对平衡治理起到积极作用。所以对它的探索也是有积极意义的。一、独立董事制度的内涵及价值独立董事亦称外部董事、非执行董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立进行客观判断的关系的董事。独立董事制度是首先发端于美国的，回顾一下历程。1940年，美国《投资公司法》第条规定，至少40%的董事必须为外部人士。1977年，经过美国证券交易委员会批准，纽约证券交易所引入一新条例:本国的每家在纽约证券交易所上市的公司不迟于1978年6月30口以前设立并维持一个专门的有独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立

3、判断的关系。在股东派生诉讼中，法律要求股东提起诉讼之前必须先向董事会提出相关诉讼请求，在进入诉讼程序后，当外部董事是在拥有充分信息并与决议无利害关系的情况下独立做出决策时，法院支持他们所做的决议。外部董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行批评一公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因此，外部董事实际卜是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处在于:第，外部董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息，进而能够缩短其所代表的股东

4、同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距;第二，外部董事相对于内部董事而言，拥有定的独立性，较少受到公司经营决策层的十预和影响，能够较好地维护股东利益;第三，外部董事通常服务于多家无利害关系的公司，因此其所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部董事更好地行使监督职责。独立董事的设立是为了更好的监督公司的运作，体现和实现公正及其效率。这个是在公司的发展过程中，大量小股东的出现，而权力的集中有难以更好的维护他们的利益，甚至可能损害他们的利益，所以需要有外力的制衡来更好的实现公平公正。在公司中，经理掌握着公司重大的信息和资源，这易于导致违法乱纪现象的出现和独断专场面的产生。而独立

5、董事的设置可以在决策方面对管理人员施加一定的影响，以便使决策客观公正在公司的整体利益上为公司作出健康的决策，避免公司走入违法乱纪的领域，在公司偏离正常轨道时发挥独立董事的监督控制作用。二、为独立董事的适用，明确其和监事的职责说到独立董事的应用，还必须理清独立董事和监事之间的关系，独立董事制度是舶来品，这个制度是否适合我国，是研究它的先决问题,照搬照抄肯定是不行的。需要吸取其合理的面，来服务于我国的公司。众所周知，监事在公司中主要起监督的作用，这与独立董事在职责卜好象有些重叠，所以必须明确各自的责任，放能使他们更好的为公司和小股东的利益服务。我们知道监事会可以检查公司的财务和对对董事、经

6、理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监:;当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。除此之还可以提议召开临时股东大会。（作者：许照发发表时间：2014年“月）独立董事从本质上来说，还是一种“董事”，既然是董事，就是有别于“监事”的董事，在职能几谈何币合呢，只要弄清董事和陈事的职责界限，独立董事和监事的职责界限就不会混淆。独立董事的权力只能在董事的权力范围内行使，他区别于其他董事者，只在于在董事会决策程序中，独立董事限制了其他董事的某些权力，而使这些权力归于自己。如证监会颁布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作的深化改革的意见》规定，公司关联交易必须由

7、独立董事签字后才能生效。事实上，批准交易本来就是董事会的权利，而在关联交易，独立董事限制了其他董事的最后决定权而自己取得了一票否决权。但是这个权力仍然在董事会权限范围之内，与监事会并无权力冲突。所以，独立董事和监事会可以同时存在于公司之中，一旦共存，则互相不能替代。我们应该在加强公司监事会的地位和监督权力的同时建立起独立董事制度。就监督这一职权来说，监事会的监督重点是决策的正当性，董事会的监督（指对经理层的监督）重点是决策的科学性，而独立董事对